Розділ «Про належність і допустимість доказів»

Частина 12 ст. 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов’язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

А. В. Панова звертає увагу на те, що відкриття матеріалів є обов’язком сторони обвинувачення і прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ до всіх матеріалів досудового розслідування. Зокрема, і тих матеріалів, які є в розпорядженні сторони обвинувачення, але не будуть використовуватись нею під час судового розгляду. У разі ж якщо слідчий, прокурор не забезпечать можливості реалізації цього права стороні захисту, суд не повинен допускати такі відомості як докази відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК[90].

Однак адвокат повинен мати на увазі, що ч. 1 ст. 221 КПК слідчий прокурор зобов’язаний за клопотанням сторони захисту <...> надати їм матеріали досудового розслідування для ознайомлення, а згідно з ч. 2 ст. 317 КПК головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитись із матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання.

Адвокат повинен мати на увазі, що у випадку коли здійснюються не окремі НС(Р)Д, а їх комплекс, то дозволи повинні надаватись, наприклад, прокурором для контролю за вчиненням злочину і слідчим суддею для спостереження та аудіоконтролю особи. Особливу увагу адвокат повинен звертати на застосування ст. 267, 269, 270 КПК і мати на увазі, що ст. 269 КПК регулює проведення НС(Р)Д для спостереження за особою, річчю або місцем, яке може здійснюватись у публічно доступних місцях. Аудіо-, відеоконтроль місця згідно зі ст. 270 КПК теж здійснюється лише у публічних місцях. Відповідно до ч. 2 ст. 267 КПК публічно недоступним місцем є місце, в якому неможливо перебувати на правових підставах без отримання згоди на це власника, користувача.

НС(Р)Д при перекваліфікації

У літературі і на практиці дебатуються питання про те, як бути, якщо НС(Р)Д проведені за підозрою у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, а пізніше підозра або обвинувачення були перекваліфіковані на злочин невеликої або середньої тяжкості. Адвокати повинні усвідомлювати, що ризики свавільності з боку влади значно підвищуються, якщо повноваження слідчого, прокурора здійснюються таємно. Тому особливо скрупульозно повинні ставитись до перевірки НС(Р)Д. У наведеному випадку науковці і судова практика шукають певний компроміс, який полягає в такому: якщо на момент проведення НС(Р)Д існували достатні дані для кваліфікації діяння як тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а пізніше було змінено кваліфікацію на більш м’яку, то фактичні дані, отримані в результаті проведення НС(Р)Д, можуть бути доказами в цьому кримінальному провадженні.

Якщо ж на момент проведення НС(Р)Д вказані достатні підстави для кваліфікації діяння як тяжкого чи особливо тяжкого злочину не існували (тобто кваліфікація була помилковою або свідомо «завищеною»), отримані в їх результаті фактичні дані не можуть бути визнані доказами[91]. Отже, адвокат повинен зосередитись на питаннях правомірності кваліфікації та доводити очевидність її «завищення» або помилки.

Верховний Суд у постанові № 51-809км18 від 07.06.18 р. зазначив: «<...> судом першої інстанції правильно встановлено, що негласні слідчі дії у вигляді контролю за вчиненням злочину, відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК можуть проводитись щодо тяжких та особливо тяжких злочинів. Проте інкриміноване ОСОБА_1 кримінальне правопорушення було перекваліфіковане з ч. 3 на ч. 1 ст. 368 КК 20.06.14 р., тобто в день вчинення інкримінованого правопорушення. Відповідно до ст. 12 КК злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК, є злочином середньої тяжкості, а тому результати негласних слідчих дій правильно визнані недопустимими доказами. Із цим висновком місцевого суду погодився апеляційний суд, навівши відповідні мотиви прийнятого рішення». Аналогічну позицію Верховний Суд зайняв у справі № 51-809км18 від 07.06.18 р.

Фіксування

Окремим випадком недопустимості фактичних даних як доказів є порушення вимог ст. 107 КПК. Частина 6 ст. 107 КПК визначає, що незастосування технічних засобів у випадках, коли таке є обов’язковим, тягне визнання отриманих фактичних даних недопустимими як докази і недійсність відповідної процесуальної дії. Адвокат повинен пам’ятати, що фіксування, як правило, стає обов’язковим у разі наявності клопотання. Обов’язковим є і фіксування за допомогою технічних засобів в суді під час судового провадження.

У справі Н. був ухвалений виправдувальний вирок. Прокуратура його оскаржила на тій підставі, що в одному із засідань, на яке не з’явились сторони, не було здійснено аудіозапису. І хоч захисник наполягав на тому, що оскільки сторони в суд не з’явились, то і технічний запис не був обов’язковим, Апеляційний суд скасував вирок і направив справу на новий розгляд. Суддя-доповідач у перерві засідання навіть висловив адвокату свою позицію, вказавши, що складу злочину у справі він не бачить, але формально змушений скасувати виправдувальний вирок.

При новому розгляді суддя з власної ініціативи повернув обвинувальний акт прокуратурі з формальних підстав, після чого провадження у справі було закрито і до суду справа більше не повернулася. Адвокат залишився при своїй думці, про те, що відбулася домовленість прокуратури і суду: щоб не було виправдувального вироку, попросили справу повернути прокуратурі, де вона була закрита прокурором.

Показання з чужих слів

Стаття 97 КПК — нове слово в українському кримінальному процесі і надає адвокатам серйозні захисні ресурси. У першу чергу це стосується правил допустимості показань з чужих слів. Показаннями з чужих слів є висловлювання в усній або письмовій формі щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи. Частина 4 ст. 97 КПК визначає, що умовою визнання доказом показань з чужих слів є згода на це сторін судового провадження. Якщо такої згоди немає, суд не має права визнавати показання з чужих слів доказами. У цьому випадку ми маємо доказ, першоджерело якого не може бути досліджено за допомогою перехресного допиту. Інша особа, яка тільки передає чужі слова, може бути допитана, але встановити, чи говорила правду та особа, слова якої озвучуються. Тому в цьому випадку перехресний допит втрачає сенс. По суті до суду доводять твердження, що надані поза судовим розглядом. Такі докази є недопустимими.

Так, наприклад, Апеляційний суд Одеської області (справа № 520/14721/13-к) виключив з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції показання з чужих слів на тій підставі, що такі показання не були погоджені сторонами, а тому є недопустимими. Аналогічне рішення ухвалив і Апеляційний суд Вінницької області (справа № 127/11102/14-к). Однак адвокати не повинні чекати, поки суд з’ясує у сторін, чи дають вони згоду на показання з чужих слів. У цих випадках адвокат повинен займати активну позицію і заявляти відповідне клопотання, якщо такі показання суперечать інтересам його підзахисного.

Згідно з ч. 5 ст. 97 КПК суд має право визнати показання з чужих слів, якщо підозрюваний, обвинувачений створив або сприяв створенню обставин, за яких особа не може бути допитана.

Частина 7 ст. 97 КПК містить правило, за яким в жодному разі не можуть бути визнані доказом показання з чужих слів, якщо вони надаються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу, стосовно пояснень, наданих їм під час здійснення кримінального провадження.

У справі В., який звинувачувався у тяжкому злочині, обвинувачення намагалось довести вину за допомогою показань слідчого та співробітників оперативних служб. Незважаючи на заяви та протести захисту, який заперечував на підставі ч. 7 ст. 97 КПК проти допиту цих осіб, суд все ж заслухав їх показання. Але в нарадчій кімнаті визнав їх показання недопустимими.

Відповідно до ч. 3 ст.89 КПК суб’єктами ініціювання визнання фактичних даних недопустимими в якості доказів виступають сторони, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої проводиться кримінальне провадження. В літературі висловлено позицію щодо доцільності надання цього права й іншим учасникам кримінального провадження, які мають власний інтерес: цивільному позивачу, цивільному відповідачу, їх представникам. Ці особи повинні мати таке право лише в частині, що стосується цивільного позову[92].

Загальним є правило ч. 2 ст. 23 КПК, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК. Суддя, і тільки суддя визначає питання допустимості доказів, але ці докази повинні перевірятись за участю судді у змагальній процедурі, в якій беруть участь сторони кримінального провадження.