Розділ «2. ІДЕЯ ПРАВОСУДДЯ В ІСТОРІЇ ПРАВНИЧОЇ ДУМКИ»

У самому заснуванні суддівської посади Єрінг вбачає принципове самообмеження державної влади стосовно правової території суду. З цього він робить висновок про уповноваження судді державою «відшукувати право за своїм переконанням, незалежно від державної влади, й визнання нею обов’язкової сили рішень, що ухвалюються ним»[127]. Єрінг визначає три засоби, що надають судді «можливість вільно виражати й відстоювати свої переконання як стосовно приватної особи, так і щодо державної влади»[128]: незмінюваність, таємниця нарад і відповідне утримання (матеріальне забезпечення). Уособленням повної незалежності юстиції від державної влади правознавець вважає суд присяжних, який «характеризує перехід від абсолютизму до правової держави»[129].

Вельми значуще місце в історії правничих учень посідає доктрина судового конституційного контролю, опрацьована видатним австрійським правознавцем Гансом Кельзеном (1881–1971). Ідею саме судового конституційного захисту прав людини правознавці висували ще у XVIII–XIX ст. Так, наприкінці XVIII ст. французький політичний діяч Емануель-Жозеф Сійес висловлювався щодо необхідності саме судового органу із спеціальною функцією охорони та захисту конституції[130]. У XIX ст. цю думку підтримали німецькі юристи Роберт фон Моль та Рудольф фон Єрінг, французький державознавець Леон Дюгі[131]. Але тільки Кельзен на властивому його роботам високому загальнотеоретичному рівні у працях «Загальне вчення про державу» (1925), «Судова гарантія Конституції (конституційна юстиція)» (1928) обґрунтував необхідність створення конституційного суду як окремого єдиного органу конституційної юстиції для судового захисту конституції.

Слід зазначити, що на момент написання другої з наведених праць теоретичні роздуми автора щодо конституційної юстиції вже були підкріплені практичним досвідом його діяльності на посаді судді першого у світі окремого судового органу конституційного контролю — Вищого Конституційного суду Австрії. Крім того, саме прийнята на основі проекту Кельзена Австрійська Конституція 1920 р. вперше в історії закріпила існування конституційної юстиції.

На думку Кельзена, «Конституція без існування гарантій скасування антиконституційних актів не може бути, з технічної точки зору, обов’язковою… Конституція, за якою неконституційні акти, зокрема неконституційні закони, залишаються чинними (їх неможливо скасувати з підстав неконституційності), із суто юридичної точки зору дорівнює простому бажанню, що не має зобов’язальної сили»[132]. Конституційний суд є необхідним, щоб вирішувати конфлікти між вищими державними органами щодо їхньої компетенції й визнавати видані ними правові акти недійсними у разі їх невідповідності Конституції. Конституційний суд є чинником політичної стабільності, захисником демократичних принципів. Сутністю демократії є не всевладність більшості, а постійні домовленості між парламентською більшістю та меншістю[133]. «Сама загроза запиту до конституційного суду… є достатнім інструментом, що не дозволяє більшості порушити неконституційним чином юридично захищені інтереси. Це дозволяє зрештою запобігти диктатурі більшості, яка є не менш загрозливою для суспільної згоди, ніж диктатура меншості»[134].

Фактично концепція Кельзена була сприйнята практикою європейського конституціоналізму. Знайшла вона своє відображення і в Конституції України, розбудувавши разом з іншими класичними концепціями історико-теоретичний фундамент для впровадження в практику вітчизняного державотворення ідеї незалежної впливової судової влади.

Важливе методологічне значення для здійснення правосуддя судами (передовсім військовими) в перші роки після закінчення Другої світової війни мали філософсько-правничі ідеї професора Густава Радбруха (1878–1949), з іменем якого багато дослідників пов’язують відродження природного права в післявоєнні часи (статті «П’ять хвилин філософії права» (1945), «Законне неправо та надзаконне право» (1946) — визнана найвпливовішою філософсько-правничою статтею XX ст.).

Ґ. Радбрух відзначає, що позитивістська абсолютизація закону («закон є закон», «наказ є наказ») призвела до ототожнення права і сили, обеззброїла всіх (включаючи юристів) перед злочинними й свавільними законами. Водночас народ не зобов’язаний підкорятися несправедливим свавільним законам, а юристи повинні знаходити в собі мужність визнавати такі закони не- правовими. Адже існують правові принципи більш авторитетні, ніж будь-які юридичні приписи, «надзаконне право» — це природне право, біблейські принципи, а Богові слід підкорятися більше, ніж людині, саме Богові належить вирішальний голос.

Автор пропонує формулу, загальновідому як «формула Радбруха»: з метою забезпечення правопевності (правової стабільності, визначеності) позитивне право, що виходить від влади, має виконуватися навіть тоді, коли воно за змістом є неправильним і недоцільним; виключенням є ситуація, коли чинний закон стає настільки кричуще несумісним зі справедливістю, що заперечує її, перетворюється на «законне неправо». Таким чином, абсолютно несправедливе право є неправом, оскільки право (включаючи позитивне) за своєю сутністю покликане слугувати справедливості. Критеріями визначення закону як абсолютно неправового є, по-перше, повна відсутність прагнення до справедливості й, по-друге, свідоме заперечення рівності в правотворчому процесі. Прикладом такого «законного неправа» є нацистське право[135].

Суди застосовували «формулу Радбруха» неодноразово. Класичною вважається справа «нацистського інформатора», що була розглянута судом Західної Німеччини в 1949 р. Апеляційний суд відкинув аргумент відповідачки, що вона, зробивши наклеп у Гестапо на свого чоловіка (після чого він був засуджений до смертної кари), начебто діяла згідно з чинним законом нацистської Німеччини. Суд зазначив, що в той період часу нацистський закон був нечинним, оскільки суперечив «совісті й відчуттю справедливості всіх свідомих людських істот» і тому не міг бути застосований[136].

2.5. Англо-американська правнича думка про правосуддя (друга половина XIX — перша половина XX ст.)

Одна з найвідоміших юридичних концепцій англо-американської правничої думки — «верховенство права» (точніше, «влада права») — також у своїй основі нерозривно пов’язана із судовою функцією. Як відомо, цю концепцію запровадив англійський юрист, професор Оксфордського університету Альберт Вен Дайсі (1835–1922) у своїй праці «Вступ до дослідження права конституції» (1885).

Учений розглядає верховенство права як сукупність трьох споріднених правничих концепцій. Відповідно до першої з них, «жодна людина не може зазнавати покарання, тобто в законний спосіб зазнавати фізичних страждань чи матеріальних збитків, окрім як у випадку явного порушення закону, доведеного у звичайний юридичний спосіб, у звичайних судах країни»[137] (інакше кажучи, відсутнє свавілля з боку уряду). Відповідно до другої концепції, «кожна людина, незалежно від свого рангу чи суспільного стану, підпорядкована звичайному праву королівства, і на неї поширюється юрисдикція звичайних судів»[138] (є рівною перед законом і судом). Третя концепція верховенства права побудована на тому, що «загальні принципи конституції… є наслідком судових рішень, які визначають права приватних осіб у конкретних справах, що постали перед судом»[139]. З наведеного вбачається, що судова діяльність є стрижнем юридичної конструкції «верховенство права» (принаймні, в її класичному вигляді) й запорукою дієвості всіх трьох її складових (концепцій).

Наприкінці XIX — на початку XX ст. дослідження в галузі правосуддя поповнюються низкою теоретичних праць американських юристів, серед яких слід відзначити О. В. Голмса («Звичаєве право», «Шлях права», «Вибрані листи»), Б. Н. Кардозо («Природа судового процесу», «Парадокси правничої науки»), К. Н. Левеліна («Трохи реалізму про реалізм», «Судові рішення та матеріали у справах про купівлю-продаж», «Кущ ожини»), Дж. Н. Френка («Право і сучасна свідомість», «Судові розгляди»). Усі ці автори належать до впливових течій «соціологічної юриспруденції» й «правничого реалізму», визнають і обґрунтовують правотворчий характер судової практики.

Так, концепція Олівера Вендела Голмса Молодшого (1841–1935) ґрунтується на тому, що конституційне право (конституція) є предметом суддівського судження й може бути підкріплене суддівським волевиявленням. І взагалі, як зазначає Голмс у своїй праці «Шлях права», під правом варто розуміти «прогнози того, що насправді робитимуть суди, й нічого більш претензійного»[140].

Бенджамін Натан Кардозо (1870–1938) проголошує широкі права американських суддів щодо тлумачення конституції шляхом надання її положенням конкретного змісту в установлених ними самими межах. «Цей конкретний зміст дається суддями з урахуванням удосконалення соціального добробуту в тому вигляді, як суддя намагається бачити його «об’єктивне сприйняття» у світлі «стандартів суспільства». Творча робота судді в такому сенсі — це не головне в його діяльності, але являє собою «її найвище досягнення»[141].

Карл Нікерсон Левелін (1893–1962) визначає право як те, що фактично вирішують судді, чиновники, правоохоронці (фактичні виразники права) у сфері правозастосування (вирішення спорів): «Дії, що відносяться до судового обговорення, є сферою права»[142]. Суд щоразу наново створює право. У кожному судовому випадку право потребує перегляду задля встановлення, наскільки воно захищає суспільство. Водночас чинне, «реальне» право як сукупність рішень у конкретних справах також не може перетворитися на норму. Кожне попереднє судове рішення має для наступних рішень виключно описове значення[143].

За теорією Джерома Нью Френка (1889–1957), право складається не з норм, а з конкретних рішень, зокрема судових. Воно може виступати або як реальне право (actual law) — якесь конкретне минуле рішення в конкретній справі, або як ймовірне право (probable law) — припущення про якесь конкретне майбутнє рішення, після ухвалення якого ймовірне право перетворюється на реальне право щодо конкретної особи й конкретних фактів: «Для будь-якої конкретної звичайної особи право, коли брати до уваги якусь конкретну сукупність фактів, є постановою суду з огляду на ті факти… Поки суд не ухвалив постанови з приводу цих фактів, не існує ніякого права з приводу даного предмета»[144]. На переконання Френка, діяльність судді щодо кожної справи є правотворчою, й право виникає разом з ухваленням ним рішення. Думка ж юристів про право — це «насправді не право, а тільки припущення, що вирішить суд»[145].

Отже, юридичну, зокрема адвокатську, практику Френк визначає як мистецтво прогнозування майбутніх актів судової влади. Що ж до посилання в судовому рішенні на норму, то це є даниною усталеному міфологічному розумінню права як стабільної нормативної системи. Робиться це посилання суддею вже після того, як рішення сформувалося в його свідомості. Джерелом цього рішення, на думку Френка, є психологічний стан судді, його правові уявлення, емоції, переживання; рішення він приймає фактично інтуїтивно. Отже, за великим рахунком, судове рішення може бути обумовлене й тим, що суддя з’їв на сніданок[146].

Таким чином, можна говорити про завершену північноамериканську концепцію суддівської правотворчої діяльності, згідно з якою судді виступають правотворчими партнерами законодавця в галузі визначення соціальної політики держави[147].

Англо-американська правнича думка другої половини XX ст., хоча й безумовно пов’язана аксіомами загального права й прецеденту, але і в цих межах запропонувала низку оригінальних концепцій судової діяльності.