Розділ 3 Особливості одночасного призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків

Початком вчинення продовжуваного злочину є виконання першого із декількох юридично тотожних діянь, а закінченням — момент вчинення останньої із запланованих злочинних дій, тобто досягнення тої спільної, єдиної мети, до якої прагнув суб’єкт цього злочину[246]. На Україні юридичну природу продовжуваних злочинів було детально досліджено І.О. Зінченко, яка розглядаючи об’єктивні і суб’єктивні ознаки продовжуваного злочину, зокрема відзначила, що до суб’єктивних ознак цього злочину відносяться: 1. Всі тотожні діяння в продовжуваному злочині об’єднані єдиним умислом; 2. Єдина мета вчинюваного діяння. Саме суб’єктивні ознаки виступають як об’єднувальні засади і надають продовжуваному злочину ту єдність, яка свідчить про наявність одиночного злочину[247].

Ігнорування суб’єктивних ознак продовжуваного злочину може привести до того, що до них можуть бути зарахуванні злочини, які не є продовжуваними, а це може привести до помилок при визначенні остаточного покарання.

Приклад: Вироком суду від 27.06.2006 р. М., раніше судимого 16.02.2004 р. за ч. 2 ст. 365 КК на 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК, — було засуджено за ч. 1 ст. 367 КК (за епізодами 1–2) на 1 рік обмеження волі. На підставі ст. ст. 70 ч. 4, 72 КК частково приєднано невідбуте покарання за вироком від 16.02.2004 р. та призначено покарання у виді 5 років 3 місяця позбавлення волі, за ч. 1 ст. 367 КК (за епізодами 3–8) на 1 рік 6 місяців обмеження волі. На підставі ст. ст. 71, 72 КК частково приєднано невідбуте покарання за вироком від 16.02.2004 р. та остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяця позбавлення волі. З матеріалів справи убачається, що М. вчинив службову недбалість при реалізації племінної худоби: 18.11.2003 р. — на суму 2400 грн., 26.01.2004 р. — на суму 750 грн., 25.02.2004 р. — на суму 1500 грн., 04.03.2004 р. — на суму 1015 грн., 27.03.2004 р. — на суму 940 грн., 29.03.2004 р. — на суму 5551 грн., 31.03.2004 р. — на суму 2145 грн., 03.04.2004 р. — на суму 896 грн., а загалом було реалізовано худоби на суму 15198 грн. Заступник прокурора області у касаційному поданні відзначив, що покарання М. неправильно призначено за окремими епізодами злочинної діяльності, а не за один продовжуваний злочин, а тому суд безпідставно застосував до М. ст. 70 ч. 4 КК. Верховний Суд України, змінюючи вирок, виключив застосування до М. ст. 70 ч. 4 КК та перекваліфікував його дії за ч. 1 ст. 367 КК (епізоди 1–2) і ч. 1 ст. 367 КК (епізоди 3–8) на ч. 1 ст. 367 КК, призначив покарання по сукупності вироків, оскільки цей злочин вчинено після засудження за вироком від 16.02.2004 р., та відзначив, що суд у мотивувальній частині вироку правильно зазначив про кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 367 КК, оскільки визнав, що М. вчинено єдиний злочин, внаслідок якого заподіяна істотна шкода державним інтересам. Однак у резолютивній частині вироку суд припустився помилки, давши окрему кваліфікацію діям М. за епізодами[248].

Важко погодитися з цим рішенням Верховного Суду України. Прокурор у касаційному поданні стверджував, що засуджений вчинив продовжуваний злочин. Згідно ч. 2 ст. 32 КК продовжуваний злочин визначається, як діяння, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром. “Єдиний злочинний намір, який об’єднує злочинні діяння при вчиненні продовжуваного злочину, як особливий вид умисної форми вини, має місце тоді, коли винний за наявності загальних ознак умислу, реалізовує свій задум, розраховуючи вчинити у різний час не одне, а декілька тотожних за своїми ознаками злочинних діянь, спрямованих на досягнення загального результату”[249]. Оскільки М. вчинив необережний злочин — службову недбалість, не має ніякого сенсу доказувати, що у нього не було єдиного злочинного наміру, об’єднаного єдиним умислом, а також єдиної мети при вчиненні діянь, а тому він не міг вчинити продовжуваний злочин. Як би прокурор був прав, то дії М., який реалізував худобу на 15198 грн., треба було б кваліфікувати не по ч. 1 ст. 367 КК, а по ч. 2 ст. 367 КК, оскільки останній спричинив тяжкі наслідки, які, з урахуванням розміру неоподаткованого мінімуму доходів громадян в 2003–2004 р.р., заподіяли матеріальних збитків, що у 349 разів перевищують неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Аналіз матеріалів справи свідчить про те, що склад злочину в діях М., передбаченого ст. 367 ч. 1 КК, є тільки 18.11.2003 р., де той реалізував худоби на 2400 грн., що перевищує 141 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. В інший час (2–8 епізоди) розмір матеріальних збитків в кожному випадку не перевищує 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а це означає, що в цих діях М. відсутній склад злочину.

На нашу думку, міський суд повинен був:

а) спочатку призначити покарання М. за злочин, який той вчинив 18.11.2003 р.;

б) потім на підставі ст. ст. 70 ч. 4, 72 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, остаточно призначити М. покарання, а не приєднувати невідбуте покарання за попереднім вироком від 16.02.2004 р., а також не застосовувати до нього ст. 71 КК.

В теорії кримінального права злочини з альтернативними діями відносяться до одиночних злочинів. Сутність останнього злочину полягає в тому, що здійснення любого із названих в диспозиції статті Особливої частини КК діяння утворює закінчений состав злочину. При цьому однаково, вчинив винний одне із указаних діянь, два діяння або навіть всі перелічені діяння[250].

На наш погляд, питання застосування злочинів з альтернативними діями є одним із самих складних в судовій практиці, оскільки, ці питання недостатньо дослідженні в теорії кримінального права України, наприклад, в таких фундаментальних працях, як “Множинність злочинів по кримінальному праву України”[251] та “Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання”[252] ці питання практично не розглядалися.

В зв’язку з цим, по-перше, зокрема відсутні обґрунтовані відповіді на такі питання, в яких нуждається судова практика:

1) чи має вплив на визначення моменту закінчення злочину одна із останніх вчинених альтернативних діянь, оскільки:

а) моментом закінчення злочинів з альтернативними діями є час вчинення першої альтернативної дії, так як “злочин з декількома альтернативними діяннями є закінченим тоді, коли повністю виконане хоча б одне з альтернативних діянь”[253];

б) в теорії кримінального права стверджується, що вчинення особою других альтернативних дій не є вчиненням нових злочинів[254];

2) чи має самостійне кримінально-правове значення в злочинах з альтернативними діями одне із останніх альтернативних дій, яке має ознаки триваючого злочину і чи може воно впливати на час закінчення злочину;

3) якщо має значення і може впливати, то на підставі яких правил необхідно призначати покарання особі (ч. 4 ст. 70 КК чи ст. 71 КК), якщо перша альтернативна дія (наприклад, незаконне придбання зброї) була вчинена до постановлення попереднього вироку, а остання альтернативна дія (наприклад, незаконне зберігання зброї) після постановлення цього вироку, враховуючи те, що правила передбаченні ст. 71 КК застосовуються тільки, якщо засуджений вчинив новий злочин?

По-друге, ці питання ще ускладнюється тим, що одні і ті же злочини юристи відносять до різних видів одиночних злочинів, які зокрема відрізняються між собою моментом закінчення злочину.

(Для спрощення ситуації розглянемо ці питання тільки відносно злочинів, які є найбільш поширеними в судовій практиці і які передбаченні статтями 307 та 309 КК).

Більшість вчених відносить злочини, передбаченні ст. ст. 307, 309 КК до злочинів з альтернативними діями[255], вчинення будь-якого з цих діянь утворює закінчений склад злочину. Другі вчені вважають, що дані альтернативні дії мають самостійне кримінально-правове значення. «Якщо винний вчинив, наприклад, закінчений злочин у виді виробництва наркотичних засобів та замах на збут цих засобів, його дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів — за ч. 1 ст. 307 КК та частинами 2 чи 3 ст. 15 і ч. 1 ст. 307 КК»[256]. Треті вчені злочин, передбачений ст. 307 КК, відносять не до злочинів з альтернативними діями, а до продовжуваних злочинів, оскільки вони складаються з декількох тотожних злочинних діянь, незалежно від їх виду, що спрямовані до єдиної мети і складають у цілому єдиний злочин. Причому, як відзначив В.О. Навроцький, “вимагається не фактична, а юридична тотожність — вони передбаченні однією і тією ж статтею чи частиною статті Особливої частини КК. Виходячи з цього продовжуваний злочин може, наприклад вбачатися у випадку виготовлення певної кількості наркотичних засобів, їх наступного зберігання, а потім і перевезення (ч. 1 ст. 307 КК)[257].

Тому не випадково, що немає єдиної точки зору по цьому питанню також і в судовій практиці, в тому числі і в Верховному Суді України.

Приклад перший: Вироком суду від 02.08.2007 р. К., раніше судимого 22.12.2006 р. за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК, — було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. З матеріалів справи вбачається, що К. 14.04.2006 р. незаконно придбав і зберігав наркотичний засіб, який 31.01.2007 р. був вилучений у нього робітниками міліції. Апеляційний суд, скасовуючи цей вирок, відзначив, що суд неправильно призначив покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК за сукупністю злочинів, оскільки К. вчинив злочин який є тривалим, так як після постановлення вироку від 22.12.2006 р. він продовжував зберігати наркотичний засіб, а тому йому необхідно було призначити покарання на підставі ст. 71 КК[258].