Розділ 3 Особливості одночасного призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків

Приклад другий: Вироком суду від 20.03.2007 р. В. було засуджено за ч. 2 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 — ч. 2 ст. 307 КК з застосуванням ст. 69 КК на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. З матеріалів справи вбачається, що засуджений 07.02.2007 р. близько 10 год. незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотик, який зберігав при собі. Того ж дня близько 11 год. 30 хв. він намагався незаконно збути — обміняти наркотик на спиртні напої, які були у Х., однак останній від цього відмовився. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, відзначив, що із роз’яснень, що містяться в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів” № 4 від 26.04.2002 р. вбачається, що під незаконним збутом наркотичних засобів (ст. 307 КК) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації. Тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу уже складають закінчений злочин, і само по собі пропозиція придбати наркотичні засоби чи обміняти на спиртні напої не потребує окремої кваліфікації. Вона свідчить про те, що наркотичні засоби були придбані дійсно з метою збуту. Тому такі дії засудженого охоплюються ч. 2 ст. 307 КК як незаконне зберігання наркотичних засобів з метою збуту. З таких обставин кваліфікація дій В. за ч. 3 ст. 15 — ч. 2 ст. 307 КК є заявою і підлягає виключенню з вироку[259].

Приклад третій: Вироком суду від 10.02.2006 р. Т. було засуджено за ч. 2 ст. 307 КК на 5 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 — ч. 2 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. З матеріалів справи вбачається, що В. 20.07.2002 р. незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотик, який зберігав при собі. Через 2 дні він намагався незаконно збути його громадянину В., але не довів свій злочинний намір до кінця з незалежних від його волі причин. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, відзначив, що згідно зі ст. 32 КК повторність злочинів відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром. Як встановлено судом, Т. незаконно придбав, виготовив, зберігав, перевіз з метою збуту і намагався незаконно збути наркотичний засіб, — тобто вчинив закінчений злочин, який складається з двох або більше діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром, що містять усі ознаки складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, і додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 15 — ч. 2 ст. 307 КК не потребують [260].

Приклад четвертий: Вироком суду від 16.04.2007 р. М., раніше судимого 01.11.2005 р. за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК, — було засуджено за ч. 2 ст. 15 — ч. 2 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 307 КК на 8 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначено покарання у виді 8 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК визначено йому остаточне покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі. З матеріалів справи вбачається, що М. вчинив ці злочини в період з серпня по жовтень 2006 р., зокрема 03.10.2006 р. у м. Сімферополі повторно намагався збути Г. амфетамін, однак був затриманий співробітниками міліції. Верховний Суд України, вирок суду оставив без змін і відзначив, що правильність кваліфікації злочинних дій М. саме за ч. 2 ст. 15 — ч. 2 ст. 307 КК, ч.ч. 2, 3 ст. 307 КК, сумнівів не викликає[261].

Аналіз цих судових рішень свідчить проте, що один і той же злочин (ст. 307 КК) різні суди відносять то до триваючих злочинів[262], то до злочинів з альтернативними діями[263], то до продовжуваних злочинів[264], або до сукупності злочинів[265].

На нашу думку, не можна повністю погодитися з рішенням апеляційного суду[266]. По перше, незаконні дії по придбанню наркотичних засобів до триваючих злочинів не відносяться, а тому “весь” злочин не можливо відносить до триваючих злочинів.

Однак, важко погодитись і із другим судовим рішенням[267] проте, що цей злочин відноситься до злочинів з альтернативними діями. Недоліком цієї точки зору є те, що вона не дає ніякої кримінально-правової оцінки самому факту “невдалого” збуту наркотичних засобів. Спробуємо цю точку зору спростувати за допомогою такого приклада. Особа була засуджена до 5 років позбавлення волі за незаконне придбання наркотичних засобів з метою збуту (ст. 307 КК), однак наркотичні засоби у неї не були вилученні, оскільки вона успіла їх сховати. Після відбуття покарання ця особа спробувала збути наркотичні засоби, але не довела свій злочинний намір до кінця з незалежних від її волі причин, оскільки при їх продажі була затримана робітниками міліції. Якщо признавати злочин, передбачений ст. 307 КК, злочином з альтернативними діями, як про це стверджується в теорії кримінального права “суб’єкт не вчинює нового злочину, якщо він… спочатку незаконно придбає наркотичний засіб, зберігає його, а потім збуває”[268], то виходить, що в нинішній час, коли особа збувала наркотичний засіб, вона нового злочину не вчиняла, оскільки за “цей” злочин вона була вже засуджена 5 років назад і відбула за нього покарання, а тому її не можна притягнути до кримінальної відповідальності, оскільки згідно з ч. 3 ст. 2 КК ніхто не може бути притягнутий до кримінальній відповідальності за той самий злочин більше одного разу. А якщо замість наркотичних засобів предметом злочину буде вогнепальна зброя, то при аналогічних обставинах, збут цієї зброї через п’ять років після незаконного придбання (ч. 1 ст. 263 КК), також не буде злочином? З нашої точки зору, така позиція суперечить не тільки ч. 1 ст. 2 КК, а також здоровому глузду, оскільки можна за “майбутні” дії відбути покарання ще в “минулому”.

Ми згодні с третім судовим рішенням проте, що злочин, передбачений ст. 307 КК відноситься до продовжуваних злочинів[269], але не згодні з висновками проте, що засуджений вчинив закінчений злочин, оскільки “якщо продовжуваний злочин не доведений до кінця з причин, які не залежали від волі винного, то скоєне кваліфікується як замах на злочин, ознакою якого є наслідки (шкода, розміри), що її намагався досягнути винний внаслідок вчинення усіх запланованих ним дій”[270].

З цих підстав ми також не згодні з останнім рішенням [152], проте, що в цьому випадку є сукупність злочинів (ч. 3 ст. 307 КК, ч. 2 ст. 307 КК, ч. 2 ст. 15 — ч. 2 ст. 307 КК), оскільки засуджений М. в серпні 2006 р. незаконно придбав 29,687 г. амфетаміна в особливо великих розмірах з метою збуту, які на протязі 2 місяців збував, але 03.10.2006 р. при збуті чергової частини наркотичних засобів вагою 3,087 г. був затриманий робітниками міліції, які після цього вилучили за місцем його проживання решту частину наркотичних засобів. Таким чином, засуджений М. не довів свій злочин по збуту 29,687 г. амфетаміна до кінця з причин, що не залежали від його волі, а тому його дії необхідно кваліфікувати як замах на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів в особливо великих розмірах (ч. 2 ст. 15 — ч. 3 ст. 307 КК).

Таким чином, перед тим як призначати покарання за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, необхідно по кожному із злочинів, які входять до множинності злочинів, насамперед визначитися, а до якого ж виду одиночних злочинів той відноситься.

2. Рядом з цією проблемою знаходиться проблема так званих “епізодів злочинної діяльності”, яка полягає насамперед у тому, що у судовій практиці під цей кримінально-правовий термін підпадають різні кримінально-правові поняття:

а) як суспільно-небезпечні діяння, які не мають самостійної кримінально-правової кваліфікації і по яким не можуть бути призначене покарання і які мають кримінально правове значення тільки в сукупності з іншими діями (п. 20 постанови Пленуму);

б) так і суспільно небезпечні діяння, які мають самостійну кримінально-правову кваліфікацію, по яким може бути призначене покарання і які мають самостійне кримінально-правове значення (п. 3 постанови Пленуму).

На наш погляд, до першої групи відносяться наприклад, злочини з альтернативними діями або продовжувані злочини, повторність тотожних злочинів, а до другої групи відносяться суспільно-небезпечні діяння які мають самостійну кваліфікацію вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті і які мають самостійні санкції. При цьому судді забувають проте, що кваліфікація “епізодів злочинної діяльності” із першої групи по одній статті (одній частині однієї статті) КК зовсім не означає, що у всіх випадках засуджений вчиняє тільки один злочин (наприклад, незаконно відремонтував і збув вогнепальну зброю), оскільки повторність тотожних злочинів (наприклад, спочатку незаконно придбав вогнепальну зброю а через місяць незаконно придбав до неї бойові припаси) означає множинність злочинів.

В зв’язку з цим викликає сумніви наступне рішення Верховного Суду України, яке було приведено в узагальненні “Судова практика з питань кваліфікації повторності та сукупності злочинів (статті 32, 33, 35 Кримінального кодексу України)”. В цьому узагальненні зокрема вказано, що «трапляються у судовій практиці випадки помилкового призначення покарання за повторні тотожні дії. Наприклад, ухвалою Верховного Суду України за касаційною скаргою засудженого і його захисника змінено вирок Апеляційного суду Хмельницької області стосовно раніше судимого Х., засудженого за ч. 1 ст. 263 КК за епізодами вчинення злочинів у 2002–2003 р.р. на три роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26.04.2004 р., більш суворим Х. призначено покарання на три роки шість місяців позбавлення волі. За ч. 1 ст. 263 КК за епізодом злочину, вчиненого у грудні 2004 р. апеляційний суд засудив Х. на три роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК йому призначено остаточне покарання у виді п’яти років позбавлення волі. Змінюючи вирок апеляційного суду, Верховний Суд України вказав, що винність Х. у придбанні носінні, зберіганні, виготовленні та збуту вогнепальної зброї, боєприпасів, вибухових речовин та пристроїв без передбаченого законом дозволу доведена, а його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК. Разом з тим, суд двічі призначив покарання за тотожні дії, не врахувавши, що злочинні дії Х. охоплюються диспозицією ч. 1 ст. 263 КК. Оскільки повторність тотожних злочинів не передбачена в ст. 263 КК, тому колегія суддів вважає зайвою повторну кваліфікацію дій Х., отже, вона підлягає виключенню як і слід виключити застосування ч. 4 ст. 70 КК. Вважати Х. засудженим за ч. 1 ст. 263 КК на три роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК призначити Х. покарання у виді трьох років восьми місяців позбавлення волі”[271].

До речі, Верховний Суд України також на підставі ст. 71 КК “двічі призначив покарання за тотожні дії, не дивлячись на те, що злочинні дії Х. охоплюються диспозицією ч. 1 ст. 263 КК”, однак, на наш погляд, краще на це рішення вищестоящого суду відповісти словами І.О. Зінченко, яка відзначала, “що у деяких випадках сукупність злочинів можуть утворювати декілька тотожних злочинів, які передбачені не тільки однією статтею Особливої частини КК, а навіть, однією частиною цієї статті. Мається на увазі ситуація, передбачена в ч. 4 ст. 70 КК, коли після постановлення вироку за один зі злочинів виявляється, що особа до постановлення цього вироку вчинила ще один чи декілька злочинів, за які не засуджувалася. Не виключається, що саме у цих випадках, усі, вчинені особою злочини, можуть бути передбаченні однією й тією ж самою частиною однієї статті КК”[272].

З нашої точки зору в аналогічний ситуації правильним є наступні рішення Верховного Суду України.

Приклад перший: Районний суд вироком від 18.08.2005 р. засудив Т., раніше судимого 05.12.2002 р. за ч. 3 ст. 185 КК, ч. 2 ст. 194 КК на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК, — за ч. 2 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 296 КК на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК за сукупністю злочинів призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК остаточно призначене тому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Як вбачається із матеріалів справи Т. вчинив злочини, передбаченні ч. 2 ст. 185 КК, 02.06.2002 р., 08.06.2002 р., 15.09.2002 р., 05.10.2002 р., 06.10.2002 р., 23.03.2003 р. та 28.03.2003 р., а злочин, передбачений ч. 2 ст. 296 КК, 04.12.2002 р. Верховний Суд України, скасовуючи вирок, відзначив, що епізоди від 02.06.2002 р., 08.06.2002 р., 15.09.2002 р., 05.10.2002 р. та 06.10.2002 р. вчинив до постановлення попереднього вироку від 05.12.2002 р. Таким чином, за указані епізоди суд першої інстанції повинен був призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК[273].

Приклад другий: Місцевий суд вироком від 17.02.2006 р. засудив С., раніше судимого 22.10.2004 р. за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК, — за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки 2 місяці позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК остаточно призначене тому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Як вбачається із матеріалів справи С. вчинив злочини, передбаченні ч. 3 ст. 185 КК, 22.01.2004 р. та 08.09.2005 р. Верховний Суд України, скасовуючи вирок, відзначив, що суд С. вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК у січні 2004 року, тобто до постановлення попереднього вироку, а тому суд повинен був призначити йому покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК[274].

На наш погляд, труднощі в даних випадках полягають у тому, що суди, по-перше, не можуть відрізняти одиночний злочин від множинності злочинів, по-друге, «звикли» призначати покарання по статтях КК, забуваючи про те, що кримінально-правова кваліфікація діянь винної особи по одній статті (частині статті), зовсім не означає, що дана особа вчинила тільки один злочин. Разом з тим, аналіз розділу ХІ Загальної частини КК, дозволяє стверджувати, що покарання призначається за вчинення злочину. По-третє, проблема полягає також і у тому, що призначення покарання за сукупністю злочинів (по одній і тій же частині статті Особливої частини КК), суперечить поняттю сукупності злочинів, передбаченого ч. 1 ст. 33 КК, де сукупністю злочинів визначається тільки вчинення особою двох або більш злочинів, передбачених різними частинами однієї статті Особливої частини КК. В зв’язку з цим, В.І. Тютюгін відзначав, що найбільш ідеальним вирішенням ситуації, передбаченої в ч. 4 ст. 70 КК, було би скасування постановленого вироку, повне відновлення провадження за справою і перегляд судових рішень за ново виявленими обставинами. Однак, у ст. 400-5 КПК нововиявлена обставина, як встановлення факту раніше вчиненого особою злочину після її засудження за інший злочин не зазначена. Тому запропоноване радикальне рішення цього питання зі скасуванням раніше постановленого вироку можливе лише за умови внесення відповідних змін до кримінально-процесуального закону. Отже, чинний кримінально-процесуальний закон відає перевагу, напевно вимогам принципу процесуальної економії й тим самим, на наш погляд, дещо поступається кримінально-правовим принципом справедливості[275].

Таким чином, не випадково, що суди при призначенні покарання за “епізодами злочинної діяльності” допускають і інші помилки.