Розділ 3 Особливості одночасного призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків

Розглянемо також доводи прибічників першої точки зору, що основні покарання у вигляді штрафу або позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Приклад перший: Вироком суду від 25.04.2007 р. А., раніше судимого 08.06.2005 р. за ч. 1 ст. 296 КК до штрафу в розмірі 8500 грн., — було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК. Вироком апеляційного суду від 18.09.2007 р. вирок місцевого суду в частині призначення покарання був скасований. Постановлено на підставі ст. 71 КК до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання у виді штрафу за попереднім вироком і остаточно визначено покарання у виді 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки на підставі ст. 75 КК і самостійним виконанням штрафу у сумі 8500 грн. на підставі ч. 3 ст. 72 КК. Верховний Суд України, скасовуючи вирок апеляційного суду, відзначив, що відповідно до вимог ст. 335 КПК обрана засудженому міра покарання повинна бути визначена таким чином, щоб при виконанні вироку не виникло ніяких сумніві щодо виду і розміру покарання, призначеного судом. Вказані вимоги закону не дотримані судом апеляційної інстанції. Постановляючи свій вирок, суд апеляційної інстанції у його резолютивній частині постановив вирок місцевого суду від 25.04.2007 р. щодо А. в частині призначення їй покарання за сукупністю злочинів скасувати, хоча згідно резолютивній частини вироку суду першої інстанції, ні за сукупністю злочинів, ні за сукупністю вироків не призначалось. Апеляційний суд у вироку вказав, що на підставі ст. 71 КК до призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді 2 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК повністю приєднати невідбуте покарання у виді штрафу за попереднім вироком і остаточно визначено покарання 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки на підставі ст. 75 КК. Згідно з ч. 3 ст. 72 КК постановлено штраф у сумі 8500 грн. виконувати самостійно. Таким чином, з вироку апеляційного суду не зрозуміло, яке ж остаточне покарання призначено А. за сукупністю вироків[282].

Приклад другий: Вироком суду від 05.04.2006 р. Б., раніше судимого 08.06.2005 р. за вчинення злочинів на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК, — було засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до штрафу в розмірі 1000 грн. У касаційному поданні прокурор вважає, що суд неправильно застосував кримінальний закон. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору у поданні, відзначив, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 72 КК основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю вироків складанню не підлягає й виконується самостійно. Доводи прокурора про необхідність призначення Б., як особі, яка була засуджена до позбавлення волі і вчинила новий злочин у період іспитового строку, покарання у виді позбавлення волі, із посиланням на роз’яснення п. 26 постанови Пленуму, необґрунтовані, оскільки ці роз’яснення стосується питання призначення покарання шляхом складання за сукупністю вироків[283].

Приклад третій: Вироком суду від 19.12.2005 р. В., раніше судимого 11.06.2004 р. за ч. 1 ст. 296 КК до штрафу в розмірі 8500грн., — було засуджено за ч. 3 ст. 296 КК на 2 роки позбавлення волі і на підставі ч. 3 ст. 72 КК покарання, призначене за попереднім вироком, визначено виконувати самостійно. Ухвалою апеляційного суду вирок змінений, дії В перекваліфіковано на ч. 1 ст. 125 КК та призначено покарання у виді виправних робіт строком на 6 місяців. У касаційному поданні прокурор вважає, що суди помилково не призначили покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК неправильно застосував кримінальний закон. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору у поданні, відзначив, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 72 КК основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю вироків складанню не підлягає й виконується самостійно. Тому суд, постановляючи виконувати покарання, призначене В. за попереднім вироком, самостійно, дотримався вимог ч. 3 ст. 72 КК, у зв’язку з чим доводи у поданні про порушення вимог ст. 71 КК при призначенні засудженому покарання за сукупністю вироків є необґрунтованими[284].

Приклад четвертий: Вироком суду від 20.04.2007 р. Г., раніше судимого 02.07.2002 р. за ч. 1 ст. 296 КК до штрафу в розмірі 510 грн., — було засуджено за ч. 1 ст. 186 КК на 1 рік позбавлення волі і на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом повного складання цих покарань призначив остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі та до стягнення штрафу у розмірі 510 грн. Згідно ч. 3 ст. 72 КК перший вирок виконувати самостійно. Верховний Суд України, скасовуючи вирок, зокрема відзначив, що суд допустив невиправдану суперечність, бо спочатку визнав за необхідне призначити засудженому остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом повного складання призначених покарань, а потім на підставі ч. 3 ст. 72 КК визнав за необхідне виконувати перший вирок самостійно, виходячи з того, що за ним Г. було призначено покарання у виді штрафу[285].

Аналіз цих судових рішень Верховного Суду України свідчить проте, що доводами прибічників першої точки зору (що основні покарання у виді штрафу або позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають) є:

а) ч. 3 ст. 72 КК не може одночасно застосовуватися зі ст. 71 КК;

б) ч. 3 ст. 72 КК та ч. 1 ст. 71 КК регламентують одне і теж питання, але по-різному його вирішують, тобто між ними існує колізія. В цьому випадку необхідно застосовувати правила, передбачені ч. 3 ст. 72 КК;

в) п/п 7 п. 26 постанови Пленуму не може бути застосований в цих випадках, оскільки він вирішує питання які виникають при призначенні покарання за сукупністю вироків, при застосуванні ст. 71 КК, а не ч. 3 ст. 72 КК.

Тому не випадково, що місцеві суди, не знаючи як же в цих випадках призначати остаточне покарання на підставі ч. 3 ст. 72 чи ст. 71 КК, допускають інші помилки.

Приклад: Вироком місцевого суду від 12.12.2006 р. Н., раніше судимого 10.12.2002 р. за ч. 2 ст. 185 КК на 2 роки виправних робіт з відрахуванням 15 % заробітної плати в доход держави, 18.02.2004 р. звільненого умовно-достроково на 11 місяців 10 днів, — було засуджено за ч. 1 ст. 296 КК з застосуванням ст. 69 КК до штрафу в розмірі 510 грн. На підставі ст. 71 КК з застосуванням ст. 69 КК за сукупністю вироків остаточно визначено покарання у виді стягнення штрафу в розмірі 1071 грн. Верховний Суд України, скасовуючи вирок суду, відзначив, що призначаючи покарання за сукупністю вироків, суд порушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК, відповідно до яких, при призначенні покарання за сукупністю вироків остаточне покарання має бути більшим від покарання за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Також судом при цьому порушено вимоги ч. 3 ст. 72 КК, відповідно до якої основне покарання у виді штрафу при призначенні покарання за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарання не підлягає і виконується самостійно[286].

В постанові Пленуму в редакції від 24 жовтня 2003 р. відповідей на ці питання не було.

На нашу думку, перша точка зору прибічників у Верховному Суді України є більш обґрунтованою.

По-перше, згідно з ч. 3 ст. 72 КК основні покарання у виді штрафу і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. Дане правило є винятком із загального правила складання покарань, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК, коли менш суворі види покарань переводяться в більш суворі, оскільки законодавець не передбачив переводу штрафу або позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю в інші більш суворі види покарань, а тому на нього не можуть розповсюджуватися всі без винятку правила призначення покарань, передбачених в ст. ст. 70 та 71 КК. Тобто, на наш погляд, в даному випадку існує колізія між ч. 3 ст. 72 КК та ч.ч. 1 та 4 ст. 71 КК, а тому одночасно застосовувати правила, передбачені ч. 3 ст. 72 КК, та правила, передбачені ч.ч. 1 та 4 ст. 71 КК, неможливо. Питання колізії між статтями Загальної частини КК недостатньо дослідженні в теорії кримінального права тому «в таких випадках потрібно керуватися принципом, відповідно до якого всі неясності, суперечливості закону вирішаються на користь особи, щодо якої застосовується кримінальний закон[287].

Що ж стосується роз’яснення у п. 10 абзацу п’ятого постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 2009 року проте, що незважаючи на те, що призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК за сукупністю вироків з іншими видами покарань не підлягає, суд має застосувати вимоги ст. 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком[288], то ми з цим також не можемо погодитися, оскільки Пленум фактично дав роз’яснення судам не виконувати вимоги закону (ч. 3 ст. 72 КК) про заборону складання покарань, передбачених ч. 3 ст. 72 КК, з іншими видами покарань, а це на наш погляд, є неприпустимим.

В теорії кримінального права ці питання детально досліджував В.І. Тютюгін, який відзначав, що перелічені у ч. 3 ст. 72 КК види покарань належать то тієї їх групи, в яку входять такі різновиди покарання, які з урахуванням характеру право обмежень, що в них містяться, не можуть бути співвіднесені між собою в якому-небудь еквіваленті і тому визнаються законом такими, що не підлягають переводу одне в інше, а звідси — і не можуть бути призначенні за сукупністю злочинів шляхом їх складання. Таким чином, закон, виходячи з неможливості переводу таких видів покарань одне в інше, а отже, і їх складанню, встановлює особливий порядок призначення покарання їх за сукупністю злочинів. Тому у випадках, передбачених ч. 3 ст. 72 КК, має місце ситуація, коли не тільки при призначенні покарань за окремі злочини, а й при визначенні остаточної його міри за їх сукупністю у вироку зазначаються відразу декілька видів основних покарань, бо всі вони застосовуються до засудженого одночасно — без поглинення і складання між собою[289].

По-друге, остання точка зору, на нашу думку, містить в собі також і суперечності. Головний постулат її полягає у тому, що штраф або позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і вироків підлягає складанню з іншими видами покарань. Це означає, що якщо буде застосований принцип складання покарань, то замість двох окремих покарань, необхідно призначити єдине загальне покарання, яке містить в собі два попередні покарання. «Між тим, при призначенні за сукупністю тих видів покарань, які зазначені у ч. 3 ст. 72 КК, відсутні всі ті умови, які є необхідними і обов’язковими для складання. Ці покарання у поєднанні як між собою, так і й з іншими видами покарань не складаються і у зв’язку з цим не утворюють певну (загальну, єдину) їх суму, а застосовуються до засудженого всім разом (одночасно) і виконуються самостійно, тобто окремо, незалежно одне від іншого, кожне, так би мовити, «само по собі»[290]. Ми повністю згодні з точкою зору В.І. Тютюгіна по цьому питанню і вважаємо, що до цих видів покарань не може бути застосований принцип складання також і тому, що вони являються неспільномірними величинами між собою. В математиці такі величини не мають загальної міри, а тому не можуть бути складенні між собою[291]. Як неможливо скласти ріст чоловіка в метрах з його вагою в кілограмах, так і неможливо скласти покарання у виді стягнення штрафу в розмірі 1000 грн. з покаранням у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На наш погляд, для юристів характерно в своїй діяльності недооцінювати роль математики для гуманітарних наук. Приведемо тільки декілька прикладів із змісту Загальної частини КК, які торкаються призначення покарання засудженим. Так, згідно ч. 1 ст. 72 КК при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи, зокрема з такого їх співвідношення: 1 дню арешту відповідають 2 дні обмеження волі. З цього співвідношення арешту та обмеження волі можна зробити висновок проте, що арешт є більш суворим видом покарання ніж обмеження волі, однак такий висновок суперечить змісту ст. 51 КК в якій арешт та обмеження волі розташовані в послідовності від менш суворого до більш суворого. Приклад другий. Згідно до вимог ч. 1 ст. 72 КК 1 дню арешту відповідають 2 дні обмеження волі, а 1 дню обмеження волі відповідають 3 дні виправних робіт або 8 годин громадських робіт. Питання для учня середньої школи, а скільком дням виправних робіт або скільком годинам громадських робіт відповідає 1 день арешту? Відповідь буде така, 1 дню арешту повинно відповідати 6 днів виправних робіт або 16 годин громадських робіт. Однак в ч. 1 ст. 72 КК відзначено, що 1 дню арешту відповідає 3 дні виправних робіт або 8 годин громадських робіт. Приклад третій. Нескладний математичний підрахунок свідчить проте, що співвідношення між виправними роботами та громадськими роботами, а також між виправними роботами та розміром неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в різних статтях Загальної частини КК, між собою не співпадають, так: а) співвідношення між виправними роботами та громадськими роботами для ч. 5 ст. 53 КК є — 1 день виправних робіт дорівнюється 1,33 годинам громадських робіт, в той же час, згідно вимог ч. 1 ст. 72 КК, — 1 день виправних робіт дорівнюється 2,66 годинам громадських робіт; б) згідно вимог ч. 3 ст. 57 КК, — 1 місяць виправних робіт дорівнюється 3 неоподаткованим мінімумів доходів громадян, в той же час, згідно вимог ч. 5 ст. 53 КК, — 1 місяць виправних робіт дорівнюється вже 4 неоподаткованим мінімумів доходів громадян. Приклад останній. Згідно до вимог ч. 1 ст. 72 КК, 1 дню арешту відповідають 8 годин громадських робіт, однак згідно ст. 321-4 КпАП, 1 дню арешту відповідають 5 годин громадських робіт. На наш погляд, коментарій в даних випадках не потрібен.

По-третє, доводи про невідповідність першої точки зору, вимогам ч. 1 ст. 71 КК, проте, що до призначеного за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, а також вимогам ч. 4 ст. 71 КК проте, що остаточне покарання за сукупністю вироків повинно бути більшим за покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком, не можуть бути взяті до уваги, оскільки як правильно відзначав Бажанов М.І. «чинний КК закріплює ще один (крім принципів поглинення і складання) принцип призначення покарання за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків — принцип самостійного призначення і виконання покарання»[292]. Цю точку зору підтримує і В.І. Тютюгін, який підкреслює, що «призначення різновидних основних й додаткових видів покарань шляхом їх одночасного застосування (без поглинення і складання) є не різновидом їх складання, а виступає як самостійний (окремий, особливий) принцип визначення остаточного покарання за сукупністю як злочинів (ст. 70 КК), так і вироків (ст. 71 КК), який призначається у частинах 3 і 4 ст. 72 КК поряд з принципами поглинення і складання покарань»[293].

В четверте, роз’яснення, що містяться в п/п 7 п. 26 постанови Пленуму проте, що «у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (ст. ст. 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-дострокового (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов’язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м’які види покарання»[294], не відносяться ні яким чином до застосування (або не застосування) правил, передбачених ч. 3 ст. 72 КК, оскільки наведена рекомендація Верховного Суду України відноситься тільки до застосування правил, передбачених ст. 71 КК, «бо виходить із того, що вчинення нового злочину після засудження за попередній свідчить про підвищену суспільну небезпечність винного, а тому при призначенні покарання за двома вироками, тобто за їх сукупністю, до такої особи не можуть бути застосоване більш м’яке покарання порівняно з тим, яке було призначено їй лише за одним з цих вироків»[295].