Розділ 3 Особливості одночасного призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків

3.2. Проблемні питання при призначенні покарання за сукупністю злочинів і вироків

1. У судовій практиці неодноразово виникало питання, за якими правилами необхідно призначати покарання (ч. 4 ст. 70 КК або ст. 71 КК) при засудженні особи за триваючий, продовжуваний злочин або злочин з альтернативними діями, який розпочався до і продовжувався після проголошення вироку, за яким особу було засуджено і вона не відбула покарання за вчинення іншого злочину? Слід визнати, що це питання дуже складне, оскільки об’єднує в собі декілька не вирішених теоретичних проблем, а тому потребує окремих системних досліджень.

По-перше, немає єдиної точки зору проте, коли наступає момент закінчення цих злочинів, а від цього залежить на підставі яких правил необхідно призначати покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків).

В теорії кримінального права триваючий або продовжуваний злочин відносять до одиночних злочинів. На Україні питання триваючих та продовжуваних злочинів найбільш всебічно і детально були дослідженні І.О. Зінченко, яка триваючий злочин визнала як вид простого (чи складного) одиночного злочину, який є суспільно небезпечним, протиправним умисним діянням, і характеризується безперервним здійсненням складу закінченого злочину за рахунок тривалого невиконання обов’язків, покладених на особу кримінальним законом (бездіяльність) або за рахунок тривалого порушення встановленої заборони (дія)[231], а продовжуваний злочин — як вид простого (чи складного) одиночного злочину, який є суспільно небезпечне, протиправне діяння, що складається з двох або більш юридично тотожних, не співпадаючих у часі діянь, які посягають на один об’єкт спричиняють єдиний злочинний наслідок (в матеріальних злочинах), об’єднані єдиним умислом і спільною метою[232]. Названі злочини відрізняються один від одного за характером вчинюваних дій. Триваючий злочин — це “безперервний злочин”, де особа вчиняє одну дію (бездіяльність), а продовжуваний злочин, навпаки, “перерваний злочин”. Тут мають місце два (або більше) тотожних діянь, відокремлених одне від одного проміжком часу[233].

Відповідно до ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

В теорії кримінального права час здійснення триваючого злочину визначається по різному. Це пов’язано насамперед з тим, що досягнувши стадії закінченого злочину, вказане посягання юридично є закінченим, а фактично ще продовжує вчиняться, триває протягом певного часу, а тому слід відрізняти юридичний та фактичний моменти закінчення триваючого злочину. Юридичний момент означає час, починаючи з якого в діях винного з’являється склад злочину, а фактичний момент — це час, коли припиниться злочинна діяльність винного[234]. Тому, одні вчені вважають часом вчинення триваючого злочину — юридичний момент, тобто час вчинення дії або бездіяльності, з якого починається так званий “злочинний стан”[235]3 і з якого з’являється склад злочину в діях винного. Інші вчені вважають, що часом вчинення триваючого злочину буде не час появи юридичного моменту (наявність складу злочину), а час припинення злочинних дій або бездіяльності[236], тобто признають моментом закінчення триваючого злочину — фактичний момент його закінчення.

Немає єдиної точки зору по цьому питанню і в судовій практиці, в тому числі і в Верховному Суді України.

Приклад перший: Вироком суду від 22.02.2006 р. В., раніше судимого 25.02.2003 р. за ч. 1 ст. 309 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, 31.05.2005 р. умовно-достроково звільненого від відбування покарання на 1 рік 5 днів, — було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК на 1 рік позбавлення волі, за ч. 1 ст. 311 КК до штрафу в розмірі 510 грн. На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно за сукупністю злочинів призначено покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду виключено із резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК. Постановлено вважати В. засудженим за ч. 1 ст. 309 КК на 1 рік позбавлення волі, за ч. 1 ст. 311 КК до штрафу в розмірі 510 грн. На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначено остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі. З матеріалів справи убачається, що засуджений в 2002 р. незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, який переніс до місця свого проживання де зберігав до моменту виявлення і вилучення працівниками міліції 16.11.2006 р. За аналогічних обставинах В незаконно придбав прекурсор, який також був в той день вилучений робітниками міліції. В касаційному поданні прокурор посилається на те, що суд порушив вимоги ч. 1 ст. 71 КК, відповідно до якої остаточне покарання В. необхідно було призначати за сукупністю вироків, так як злочини продовжувані і вчинені в період умовно-дострокового звільнення. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору в поданні, відзначив, що злочини, передбаченні ч. 1 ст. 309 КК та ч. 1 ст. 311 КК засуджений вчинив у вересні 2002 р., які продовжувалися до 16.11.2006 р., тобто до постановлення першого вироку так і протягом невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК, за правилами, передбаченими в частинах першій і третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. Як видно з матеріалів справи, місцевий суд при наявності двох принципів призначення покарання як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків застосував ч. 4 ст. 70 КК, що не суперечить закону, і ніяк не впливає на обґрунтованість засудження і призначення покарання. Апеляційний суд не спростував висновки місцевого суду щодо обрання ним цього принципу призначення покарання і без переконливих мотивів виключив з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення В. остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК[237].

Приклад другий: Вироком суду від 20.04.2007 р. Т., раніше судимого 30.01.2007 р. за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК, — було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів було призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК. З матеріалів справи убачається, що Т. у серпні 2006 р. незаконно повторно придбав без мети збуту наркотичний засіб, який переніс до місця свого проживання де зберігав до моменту виявлення і вилучення працівниками міліції 07.02.2007 р. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору про неправильне застосування кримінального закону, відзначив, що Т. попереднім вироком був засуджений 30.01.2007 р., а злочин, за який його засуджено вироком від 20.04.2007 р., він вчинив у серпні 2006 р., тобто до винесення вироку за попередній злочин[238].

Приклад третій: Вироком суду від 20.06.2006 р. М., раніше судимого 12.12.2005 р. за ч. 1 ст. 185 КК на 1 рік позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК, — було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів було призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК. З матеріалів справи убачається, що М. у вересні 2005 р. незаконно повторно придбав без мети збуту наркотичний засіб, який переніс до місця свого проживання де зберігав до моменту виявлення і вилучення працівниками міліції 04.03.2006 р. Верховний Суд України, скасовуючи вирок, відзначив, що даний злочин є триваючим і був припинений 04.03.2006 р., а тому був вчинений М. у період іспитового строку, а тому остаточне покарання необхідно було призначити за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК[239].

Приклад четвертий: Вироком суду від 14.11.2005 р. Б., раніше судимого 17.09.2003 р. за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК, — було засуджено за ч. 1 ст. 164 КК на 1 рік обмеження волі. На підставі ст. 71 КК остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду вирок місцевого суду змінено, — за ч. 1 ст. 164 КК йому призначено покарання у виді 1 року виправних робіт і відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК остаточно визначено покарання у виді 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання. З матеріалів справи убачається, що Б. у період з 01.10.1997 р. по 18.10.2005 р. злісно ухилявся від сплати коштів на утримання неповнолітньої дочки. Верховний Суд України, скасовуючи ухвалу апеляційного суду, відзначив, що апеляційний суд неправильно застосував кримінальний закон, пославшись на те, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 164 КК вважається закінченим з моменту злісного ухилення від сплати аліментів, встановлених рішенням суду. Разом з тим, злісне ухилення від сплати аліментів є триваючим злочином. Початком триваючого злочину є вчинення особою певної дії або бездіяльності, цей злочин триває на стадії закінченого злочину і вважається завершеним, коли він припиняється певними обставинами: об’єктивними, що не залежать від волі винного та суб’єктивними, що залежать від волі винного. Тобто в даному випадку, початком ухилення Б. від сплати аліментів на утримання дитини — є невиконання ним рішення суду від 29.11.1996 р., що зобов’язувало його сплачувати аліменти на утримання дочки — з цього моменту і почав тривати злочин, а закінченим він вважається з моменту порушення кримінальної справи. Таким чином, оскільки Б. вчинив злочин під час іспитового строку, то остаточне покарання йому призначається на підставі ст. 71 КК[240].

В постанові Пленуму відповіді на це питання не має, однак згідно роз'яснень п. 14 Пленуму Верховного Суду колишнього СРСР № 3 від 31.07.1981 р. “Про практику призначення покарання при вчиненні декількох злочинів і по декільком вирокам” було відзначено, що при засудженні особи за тривалий або продовжуваний злочин, яке почалося до і продовжувалося після винесення вироку, по якому ця особа не відбула покарання за вчинення другого злочину по останньому вироку, суд повинен призначити покарання по правилам ст. 41 КК РРФСР (ст. 71 КК — В.Б.)[241].

На нашу думку, ця точка зору є правильною, згідно з якою часом вчинення триваючого злочину буде час припинення злочинних дій або бездіяльності, тобто момент фактичного закінчення даного злочину. Детальне обґрунтування цієї точки зору було дано Г.І. Бушуєвим який проаналізував практично всі варіанти призначення покарання за сукупністю триваючих злочинів з іншими злочинами[242]. Ця точка зору також узгоджується зі змістом ст. 4 Закону України “Про застосування амністії в Україні” в якій відзначено, що дія закону про амністію не поширюється на злочини, що тривають або продовжуються, якщо вони закінчені, припинені або перервані після прийняття закону про амністію.

В зв’язку з чим, ми не можемо погодитися з рішенням вищестоящого суду про те, що засуджений вчинив злочини у вересні 2002 р., які продовжувалися до 16.11.2006 р., тобто до постановлення першого вироку так і протягом невідбутої частини покарання за попереднім вироком. А тому суд мав право при наявності двох принципів призначення покарання як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків застосувати ч. 4 ст. 70 КК, що не суперечить закону[243].

Початком триваючого злочину є вчинення особою певної дії або бездіяльності, проте злочин вважається закінченим коли “злочинний стан” припиняється своєю течією. Наприклад, винна особа почала зберігати вогнепальну зброю з 10.10.2005 р. Дана вогнепальна зброя у неї була вилучена 23.11.2006 р. і саме з цього часу вважатиметься, що особа вчинила новий злочин, а не з 10.10.2005 р. Таким чином, якщо особа, незаконно зберігає вогнепальну зброю, затримана і притягується до кримінальної відповідальності за будь-який інший злочин, то її засудження, у тому числі і до позбавлення волі, не перериває триваючого злочину — незаконного зберігання вогнепальної зброї. Триваючий злочин у таких випадках продовжується і після проголошення вироку по іншій справі, а при подальшому засудженні за цей триваючий злочин покарання повинно призначатися згідно з вимогами ст. 71 КК.

В зв’язку з цим, ми також не можемо погодитися з висновками вищестоящого суду про те, що триваючий злочин закінченим вважається з моменту порушення кримінальної справи[244].

В судовій практиці виникло питання про можливість призначення покарання на підставі ст. 71 КК, якщо припинення злочинних дій або бездіяльності відбулося після закінчення іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення від відбування покарання? На наш погляд, в цих випадках суд повинен призначити покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК, оскільки достатньо щоб так званий “злочинний стан” діяв на протязі іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

Приклад: Вироком суду від 30.06.2006 р. С., раніше судимого 07.09.2003 р. за ч. 1 ст. 121 КК на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого 01.04.2005 р. умовно-достроково від відбування покарання на 9 місяців 10 днів, — було засуджено за ч. 1 ст. 164 КК на 1 рік обмеження волі. На підставі ст. 71 КК остаточно за сукупністю вироків визначено покарання у виді 10 місяців позбавлення волі. З матеріалів справи убачається, що С. у період з 09.04.2005 р. по 16.01.2006 р. злісно ухилявся від сплати коштів на утримання неповнолітнього сина. Верховний Суд України, оставляючи вирок без змін, відзначив, що судом не було порушено вимог, передбачених ст. 71 КК[245].

Ми згодні з даними рішеннями суддів. В цій справі строк умовно-дострокового звільнення засудженого від відбування покарання закінчився 11.01.2006 р., а припинення злочинної діяльності останнім, передбаченої ч. 1 ст. 164 КК, відбулося 16.01.2006 р., тобто через 5 днів після закінчення цього строку. Але це не може бути підставою для заборони призначення тому покарання за сукупністю вироків, оскільки С. вчинив триваючий злочин в період строку умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, тобто в цей період діяв так званий “злочинний стан”. Якщо ж в цих випадках не призначати покарання на підставі ст. 71 КК, то виходить, що буде «вигідно» зовсім не припиняти «злочинний стан», щоб не призначалося покарання за сукупністю вироків.

Однак, суддям не слід забувати, що ситуація кардинально змінюється, коли припинення злочинної діяльності відбувається після відбуття покарання по попередньому вироку. В цьому випадку остаточне покарання не може бути призначено за сукупністю вироків, оскільки відсутня невідбута частина покарання за попереднім вироком.