Розділ 1 Призначення покарання за сукупністю злочинів

— не можливо підрахувати ту частину строків виправних покарань в період яких необхідно буде стягувати відповідні відсотки відрахувань із заробітку. Наприклад, особу було засуджено за ст. 185 ч. 1 КК до 1 року 6 місяців виправних робіт з відрахуванням в доход держави 10 % із заробітку і за ст. 125 ч. 1 КК до 1 року виправних робіт з відрахуванням в дохід держави 15 % із заробітку. На підставі ст. 70 ч. 1 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання призначено 1 рік 6 місяців виправних робіт. Виникає питання, а в який період треба стягувати 10 % та 15 % заробітку в доход держави, якщо найбільш суворе з призначених покарань береться судом до уваги, так би мовити у повному обсязі?

У судовій практиці неодноразово виникало питання про застосування ст. 69 КК після призначення покарання за сукупністю злочинів. Деякі судді не бачать перешкод для застосування даної статті Кримінального кодексу, оскільки кримінальний закон не містить заборони на її застосування після призначення покарання за сукупністю злочинів. Проте з такою точкою зору не можна погодитися. Аналіз ст. 69 КК свідчить про те, що суд може призначити більш м'яке покарання, ніж передбачено законом, окремо за кожен злочин або тільки за один з них і остаточно призначити покарання за правилами, передбаченими ст. 70 КК. Верховний Суд України неодноразово відзначав, що застосування положень ст. 69 КК при призначенні покарання (як основного, так і додаткового), призначеного за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків, є неприпустимим (п. 8 постанови Пленуму)[56].

Приклад перший: Верховний Суд України скасував вирок районному суду, яким Д. було засуджено за ч.3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі, а за ч.2 ст. 289 КК на 5 років позбавлення волі. За сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, із застосуванням ст. 69 КК, суд призначив Д. остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі[57].

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 12.12.2006 р. Н., раніше судимого 10.12.2002 р. за ч. 2 ст. 185 КК на 2 роки виправних робіт з відрахуванням 15 % заробітної плати в доход держави, 18.02.2004 р. звільненого умовно-достроково на 11 місяців 10 днів, — було засуджено за ч. 1 ст. 296 КК з застосуванням ст. 69 КК до штрафу в розмірі 510 грн. На підставі ст. 71 КК із застосуванням ст. 69 КК за сукупністю вироків остаточно визначено покарання у виді штрафу в розмірі 1071 грн. Верховний Суд України, скасовуючи вирок суду, відзначив, що призначаючи покарання за сукупністю вироків, суд порушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК, відповідно до яких, при призначенні покарання за сукупністю вироків остаточне покарання має бути більшим від покарання за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Також судом при цьому порушено вимоги ч. 3 ст. 72 КК, відповідно до якої основне покарання у виді штрафу при призначенні покарання за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарання не підлягає і виконується самостійно[58].

Крім того, місцевий суд безпідставно застосував ст. 69 КК до покарання призначеного за сукупністю вироків, перейшовши до більш м’якого виду основного покарання.

Помилки протилежного характеру допускають судді, коли, призначивши покарання за декілька злочинів окремо, звільняють засудженого від відбування покарання за будь-який з них (ст. 75 КК), а потім на підставі ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначають покарання за сукупністю злочинів.

Приклад: Вироком місцевого суду від 10.08.2006 р. Т. був засуджений за ч. 3 ст. 191 КК на 3 роки позбавлення волі без позбавлення права займати певні посади, за ч. 1 ст. 366 КК до 510 грн. штрафу. На підставі ст. 75 КК останній був звільнений від відбування покарання з випробуванням. Верховний Суд України, скасовуючи вирок суду, відзначив, що відповідно до вимог чинного законодавства при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, зобов’язаний визначити остаточне покарання за правилами, передбаченими ст. 70 КК. Цих вимог закону суд не дотримався — визначив Т. покарання за ст. ст. 191 ч. 3 і 366 ч. 1 КК, але не визначив остаточно покарання на підставі ст. 70 КК. Крім того, суд застосував до засудженого ст. 75 КК і звільнив його від відбування покарання з випробуванням, тобто в даному випадку застосував вимоги закону як до покарання у виді позбавлення волі, так і до покарання у виді штрафу, в той час як звільнення від відбування покарання з випробуванням до такого виду покарання як штраф не застосовується[59].

На нашу думку, аналіз ч. 1 ст. 75 КК свідчить про те, що засудженого, який вчинив декілька злочинів, можна звільнити від відбування покарання з випробуванням, тільки після призначення йому покарання за сукупністю злочинів. Інакше, суд буде приходити до парадоксальних висновків, що по одних злочинах його можливо виправити без реального відбування покарання, а по інших таке виправлення неможливе. Верховний Суд України відзначав, що у разі визнання особи винною у вчиненні декількох злочинів, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки при визначенні остаточного покарання — виходячи з його виду і розміру (п. 23 постанови Пленуму в старій редакції)[60]. Однак потім Верховний Суд України свою точку зору уточнив в постанові Пленуму Верховного Суду України “Про внесення змін та доповнень до постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2004 року № 7 “Про практику призначення судами кримінального покарання” від 12 червня 2009 року № 8, виклавши п. 23 постанови в такій редакції, що “у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру”[61], оскільки при застосуванні правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК, можливі випадки, коли засуджений може бути звільнений від відбування покарання тільки за попереднім вироком, а не при визначенні остаточного покарання.

У судовій практиці також виникало питання про можливість визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів за другим видом покарання, на відміну від тих видів покарання, які були призначені за окремі злочини?

Верховний Суд України на це питання відповів негативно.

Приклад: Верховний Суд України скасував вирок районному суду, яким Ц. було засуджено за ч. 2 ст. 190 КК на 2 роки обмеження волі, а за ч. 3 ст. 358 КК на 1 рік обмеження волі. За сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК призначив Ц. остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі [62].

Зміни вироку суду, які погіршують становище засудженого.

В судовій практиці неодноразово виникали питання, чи погіршується становище засудженого, якщо вищестоящий суд замінить поглинення менш суворого покарання більш суворим, складанням призначених покарань або к покаранню за один злочин добавить покарання за другий злочин в більшому розмірі чим це було зроблено в вироку суду, притому розмір остаточного покарання в порівнянні з вироком не збільшився?

В теорії кримінально-процесуального права по цьому питанню існують різні точки зору. Так, на погляд Я.О. Мотовиловкера такі зміни погіршують становище засудженого, зокрема тому, що якщо місцевий суд дійшов до висновку про поглинення менш суворого покарання більш тяжким злочином, яке вищестоящий суд перекваліфікував на менш тяжкий, то у цього суду немає підстав для застосування принципу складання призначених покарань[63]. З цією точкою зору не погоджується О.С. Горелик, який відзначав, що в даному випадку річ йде тільки проте, що суд покращивши положення засудженого в частині кваліфікації його дій, не покращив одночасно це становище в частині остаточного розміру покарання[64].

Останню точку зору підтримував і Верховний Суд СРСР, який в роз'ясненнях до п.п. 19 та 20 постанови Пленуму цього суду № 3 від 31.07.1981 р. “Про практику призначення покарання при вчиненні декількох злочинів і по декільком вирокам” відзначив, що по змісту закону суд касаційної чи наглядової інстанції замість застосування по вироку правил поглинення покарань може застосувати правила їх складання тільки в тих випадках, коли цими судовими інстанціями пом’якшується покарання за одне чи декілька злочинів… При перекваліфікації злочинного діяння з однієї статті на декілька статей кримінального закону, які передбачають відповідальність за менш тяжкі злочини, якщо при цьому не погіршується становище засудженого і не порушується право останнього на захист. Вищестоящі суди, вирішуючи питання про покарання, застосовують правила, передбаченні ст. 40 КК РРСФР (ст. 70 КК — В.Б.). При цьому призначене за сукупністю злочинів покарання не повинне бути більшим суворим чим покарання призначене судом першої інстанції[65]. Трохи іншу точку зору займає Верховний Суд України, який в п. 24 постанови Пленуму звертає увагу на те, що «суд може перекваліфікувати кримінально каране діяння з однієї статті на декілька статей кримінального закону, які передбачають відповідальність за менш тяжкі злочини, якщо при цьому не погіршується становище засудженого і не порушується право останнього на захист. Призначене за сукупністю злочинів покарання не повинне бути більш суворим, ніж максимальне покарання, передбачене санкцією статті КК, за якою було кваліфіковане кримінально каране діяння у постанові про притягнення особи як обвинуваченого і в обвинувальному висновку»[66].

В зв’язку з чим ми не можемо погодитися з наступним рішенням вищестоящого суду.

Приклад: Районний суд засудив В. за ч. 4 ст. 187 КК на 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 121 КК на 10 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів засудженому остаточно було визначено покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Ухвалою апеляційного суду вирок суду змінено, дії В. перекваліфіковано з ч. 4 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 186 КК і за цим законом призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК визначено остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі. Верховний Суд України ухвалу апеляційного суду змінив і відзначив, що вироком суду В. за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 187 ч. 4 та 121 ч. 2 КК шляхом часткового складання призначених покарань було визначено остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі. При цьому суд першої інстанції визначив частку покарання для складення за сукупністю злочинів у виді 1 року позбавлення волі. За таким же принципом мала діяти і апеляційна інстанція, виходячи з того, що справа переглядалася за апеляцією засудженого та прокурора, який просив про перекваліфікацію його дій з ч. 4 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 186 КК. Проте, правильно застосувавши вимоги ч. 2 ст. 70 КК щодо призначення засудженому покарання в межах його виду, апеляційний суд не дотримався принципу, застосованого судом першої інстанції, погіршивши тим самим становище засудженого всупереч вимогам кримінально-процесуального закону. Колегія суддів на підставі ч. 2 ст. 70 КК зменшила В. покарання до 11 років позбавлення волі [67].

Верховний Суд України не вказав, а які ж вимоги кримінально-процесуального закону порушив апеляційний суд, який призначив таке ж остаточне покарання за сукупністю злочинів, яке призначив і суд першої інстанції.

Порівнюючи вищевказані постанови Пленумів, звертаємо увагу на те, що Верховний Суд України допускає можливість в цих випадках призначення покарання апеляційним судом, більш суворого чим покарання яке було призначене судом першої інстанції, але не більш суворе, ніж максимальне покарання, передбачене санкцією статті. На наш погляд, така точка зору вищестоящого суду може погіршити становище засудженого, оскільки критерієм максимальної межі покарання враховується не покарання, призначене судом першої інстанції, а межа санкції статті КК.

Наприклад, якщо апеляційний суд прийде до висновку про призначення остаточного покарання більш суворого ніж який назначив суд першої інстанції але менше максимальної межі санкції статті КК, він не вправі на підставі ст. 373 КПК ухвалою суду змінити вирок, а повинен, якщо є відповідні для цього умови (прокурор ставить питання про скасування вироку за м’якістю призначеного покарання), на підставі ст. 378 КПК, скасувати вирок першої інстанції і постановити свій вирок, призначивши більш суворе покарання.