Розділ 1 Призначення покарання за сукупністю злочинів

Приклад: Районний суд вироком від 07.07.2006 р. засудив Д., раніше судиму: а) 28.04.2004 р. за ч. 1 ст. 358 КК, ч. 2 ст. 192 КК на 1 рік 6 місяців обмеження волі на підставі ст. 75 КК звільнену від відбування покарання; б) 13.12.2004 р. за ч. 3 ст. 358 КК, ч. 4 ст. 190 КК, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 209 КК на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 2 роки і на підставі ст. 75 КК звільнену від відбування покарання, — за ч. 2 ст. 364 КК на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 366 КК на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 3 роки і на підставі ст. 75 КК звільнену від відбування покарання. Верховний Суд України вирок скасував і відзначив, що призначаючи покарання Д. за даним вироком, суд застосував тільки ч. 4 ст. 70 КК, не застосувавши при призначені покарань за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення попереднього вироку, ч. 1 ст. 70 КК. До того ж при призначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК суд не повинен був застосовувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки роз’яснень п. 21 постанови Пленуму однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК[98].

1б) Однак, в деяких випадках, суду спочатку необхідно призначати покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, а тільки після цього призначити покарання засудженому на підставі ч. 1 ст. 70 КК, якщо відсутні підстави для призначення покарання за сукупністю вироків.

Приклад: Районний суд вироком від 01.11.2006 р. засудив В., раніше судимого: а) 20.01.1999 р. за ч. 2 ст. 140 КК 1960 р. на 2 роки позбавлення волі; б) 13.02.2003 р. за ч. 2 ст. 185 КК на підставі ч. 4 ст. 70 КК на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, — за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Крім того, В. було засуджено за ч. 2 ст. 121 КК на 8 років позбавлення волі. Верховний Суд України вирок суду скасував і відзначив, що як вбачається з матеріалів справи, В. раніше був судимий вироками суддів від 20.01.1999 р. та 13.02.2003 р. до покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям. Злочини, передбаченні ч. 3 ст. 185 КК, засуджений вчинив в 1997 р., тобто до постановлення цих вироків. Таким чином, покарання В. мало бути призначене спочатку за ч. 3 ст. 185 КК, потім за правилами ч. 4 ст. 70 КК, після чого за ч. 2 ст. 121 КК, і остаточно за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК[99].

Помилка суду полягала в тому, що він фактично призначив «два» основних покарання у виді позбавлення волі, які необхідно було відбувати реально.

Таким чином, якщо засуджений вчинив декілька злочинів, один з яких вчинено до постановлення попереднього вироку, а другий після постановлення цього вироку, то суд не має право призначити покарання за сукупністю цих злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК. Він повинен спочатку призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК між покаранням призначеним за злочин, якій той вчинив до постановлення попереднього вироку та покаранням призначеним цим вироком, потім призначити покарання за злочин, який той вчинив після постановлення попереднього вироку і тільки після цього застосовувати правила, передбачені ч. 1 ст. 70 КК. При цьому ми звертаємо увагу суддів на те, що ч. 1 ст. 70 КК може бути застосована тільки при одній умові — відсутні правові підстави для призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК). Наприклад, засуджений повністю відбув покарання за попереднім вироком, в зв’язку з чим відсутня невідбута частина покарання. (Більш детально ці питання розглянуті в розділі 3.1.).

2а) З урахуванням постановленого раніше попереднього вироку, суд повинен призначити остаточне покарання або шляхом поглинання менш суворого вироку більш суворим, або шляхом повного або часткового складання покарань. Не застосування одного з цих принципів є судовою помилкою.

Приклад: Місцевий суд засудив вироком від 01.04.2008 р. К., раніше судимого 12.08.2005 р. за ч. 4 ст. 187 КК із застосуванням ст. 71 КК до 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, — за ч. 3 ст. 357 КК на 1 рік обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна. Апеляційний суд вирок місцевого суду змінив, виключив із нього застосування ч. 4 ст. 70 КК і відзначив, що суд не мав права застосовувати принцип поглинення менш суворого більш суворим, оскільки К. покарання по вироку від 01.04.2008 р. вже відбув, а тому слід вважати К. засудженим тільки по ч. 3 ст. 357 КК до 1 року обмеження волі[100].

На наш погляд, викликає сумніви щодо законності цього рішення апеляційного суду, оскільки в ч. 4 ст. 70 КК прямо вказано, що за правилами, передбаченими в частинах першій (зокрема, що остаточне покарання визначається шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим) — третій ст. 70 КК, призначаються покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання повністю відбуте за попереднім вироком. Тобто, відбуття повністю покаранні за попереднім вироком не звільняє суд від обов’язку призначити покарання за сукупністю злочинів, застосувавши один із принципів, передбачених ч. 1 ст. 70 КК. (На нашу думку, це помилкове рішення апеляційного суду потягло і інші помилки, які ми розглянемо пізніше).

2б) Однак, з цього правила є один виняток, коли суд не може застосувати жоден з вищезгаданих принципів призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, це коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. ст. 75, 79 та 104 КК), вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно (п. 23 постанови Пленуму в редакції до змін постанови Пленуму від 12.06.2009 р.)[101]. Крім того, на наш погляд, аналіз нового змісту п. 23 постанови Пленуму, що “у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру”[102] свідчить, що Верховний Суд України залишився на своїй позиції проте, що в ситуації, передбаченій ч. 4 ст. 70 КК, засуджений може бути звільнений від відбування покарання за попереднім вироком, за останнім вироком він може бути засудженим до покарання, що належить відбувати реально, а кожен вирок буде виконуватися самостійно.

Разом з тим, в судовій практиці часто суди не виконують дані роз’яснення постанови Пленуму.

Приклад: Районний суд вироком від 19.05.2005 р. засудив П. за ч. 3 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК частково приєднав до цього покарання невідбуту частину покарання за вироком від 20.12.2004 р. і остаточно призначив засудженому покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. Верховний Суд України цей вирок змінив, виключив з нього рішення суду про часткове приєднання невідбутого засудженим покарання за попереднім вироком. На підставі ч. 4 ст. 70 КК постановив вважати П. засудженим до покарання за ч. 3 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі та до покарання, визначеного йому за попереднім вироком, який належить виконувати самостійно, так як при призначенні П. покарання суд порушив вимоги ч. 4 ст. 70 КК і не врахував роз'яснень, що містяться в п. 23 постанови Пленуму, відповідно до яких у випадках, коли особа, яку звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового та повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Як убачається із матеріалів справи, П. було засуджено вироком від 20.12.2004 р. на 5 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з випробуванням. Злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, за який він був засуджений вироком від 19.05.2005 р. до покарання, яке належить відбувати реально, він вчинив 01.11.2004 р., тобто до засудження за попереднім вироком. За таких обставин суд при призначенні П. покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК не повинен був застосовувати принцип часткового складання покарань, оскільки в такому випадку вироки мали виконуватися самостійно[103].

Верховний Суд України з наведених підставах скасовував вироки і по іншим кримінальним справам[104].

На нашу думку, жоден з принципів, передбачених ч. 1 ст. 70 КК, не може бути застосований, оскільки положення засудженого буде необґрунтовано поліпшене або погіршене. Так наприклад, якщо застосувати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, то останнього необґрунтовано буде звільнено від обов'язків, покладених на нього вироком по першій справі (ст. 76 КК) і засуджений може уникнути правових наслідків, передбачених ст. 78 КК. Проте, якщо застосувати принцип повного або часткового складання покарань, то положення засудженого буде необґрунтовано погіршене, оскільки суд фактично скасує звільнення винної особи від відбування покарання з випробуванням за першим вироком. Разом з тим, таких правових наслідків для засудженого діючий Кримінальний кодекс України не передбачає. В.І. Тютюгін аналізуючи цю ситуацію, відзначав, що “складається досить своєрідна і, навіть, парадоксальна ситуація, бо з одного боку, особа звільняється від реального відбування покарання за один із злочинів і у неї цілком слушно спливає іспитовий строк, а з іншого, — реально відбуває покарання за інший злочин. Оскільки одне покарання призначено “умовно”, а інше “реально”, тому ні поглинуті одне іншим, ні складені між собою вони не можуть, і суд вимушений використовувати тут принцип одночасного застосування призначених за окремі злочини покарань, причому не залежно від того, чи належать ці покарання до одного або різних їх видів”[105].

У судовій практиці виникло питання, чи повинні суди в цих випадках посилатися на ч. 4 ст. 70 КК у рішенні суду? На наш погляд, ні, оскільки суд в цих випадках при призначені остаточного покарання не застосовує правила, передбачені в частинах першій — третій ст. 70 КК, а також не зараховує покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, оскільки кожний вирок виконується самостійно.

Приклад: Місцевий суд засудив Р. вироком від 13.07.2007 р., раніше судимого 23.03.2007 р. за ст. ст. 185 ч. 3, 189 ч. 1, 289 ч. 1 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі із звільненням від відбування покарання згідно ст. 75 КК, — за ч. 2 ст. 296 на 2 роки обмеження волі, за ч. 2 ст. 186 КК на 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК суд визначив Р. покарання у виді 4 років позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК суд визначив йому остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Згідно ст. 75 КК суд звільнив його від відбування покарання з випробуванням. Із матеріалів справи вбачається, що Р. вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 186 КК, в грудні 2006 р. Вироком апеляційного суду від 14.08.2007 р. вирок місцевого суду був скасований в частині засудження Р. за ч. 2 ст. 186 КК постановлений новий, за яким Р. було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 187 ч. 1, 296 ч. 2 КК апеляційним судом Р. визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК було визначено йому остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Верховний Суд України вирок апеляційного суду змінив і відзначив, що із копії вироку від 23.03.2007 р. видно, що Р. за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 3, 189 ч. 1, 289 ч. 1 КК, було засуджено на 3 роки 6 місяців позбавлення волі із звільненням від відбування покарання згідно ст. 75 КК. З урахуванням цих обставин, апеляційний суд безпідставно призначив Р. покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, оскільки це не відповідає змісту диспозиції указаного закону. На це також указується у роз’ясненнях, що містяться у п. 23 постанови Пленуму, де зазначено, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складення призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Приймаючи це до уваги, колегія суддів вважає правильним без скасування вироку, як про це ставиться питання у поданні прокурора, внести у вирок апеляційного суду зміни, виключивши із нього рішення апеляційної інстанції про призначення Р. покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК[106].

2в) В судовій практиці виникли питання про можливість застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань за сукупністю злочинів до особи та повторного звільнення її від відбування покарання з випробуванням, якщо до неї було уже застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. ст. 75, 79 та 104 КК)?

На наш погляд, Кримінальний кодекс України таких обмежень не має. Таку ж точку зору займає і Верховний Суд України.

Приклад: Районний суд вироком від 02.12.2008 р. засудив Т. за ч. 2 ст. 289 КК на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК суд звільнив його від відбування покарання з випробуванням, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК попередній вирок місцевого суду від 15.04.2007 р. постановлено виконувати самостійно. Верховний Суд України вирок суду скасував і відзначив, що відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій — третій цієї статті, призначення покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. Проте суд, призначаючи покарання Т. не дотримався вказаних положень закону та не призначив їм покарання за сукупністю злочинів, а лише обмежився посиланням на те, що попередній вирок щодо нього підлягає самостійному виконанню. Не врахував суд і роз’яснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму, відповідно до яких самостійно виконуються вироки, щодо особи, яку було звільнено від відбування покарання і яка вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально[107].

Таким чином, можна зробити висновок про те, якщо суд прийде до висновку про можливість звільнити особу за сукупністю злочинів від відбування покарання, він повинен застосувати правила передбачені ч. 4 ст. 70 КК, але якщо суд прийшов до висновку про те, що особа повинна реально відбувати покарання по останньому вироку — правила передбачені ч. 4 ст. КК не застосовуються і покарання по цим вирокам виконуються самостійно.

2г) Однак, суди повинні не забувати про те, що згідно ст. 75 КК особи звільняються тільки від відбування основного покарання, а тому якщо за один із злочинів, передбачених попереднім або останнім вироками, призначається додаткове покарання, то суд повинен розглядати питання про можливість застосування правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК.