Розділ 1 Призначення покарання за сукупністю злочинів

Крім того, звертаємо увагу ще на одну ознаку застосування правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК, попередній вирок набрав законної сили і ні який суд при призначені покарання за сукупністю злочинів не вправі змінити чи скасувати призначене по ньому покарання засудженому при розгляді справи по першій інстанції або в апеляційній чи касаційній інстанції.

(До речі, на наш погляд, апеляційний суд допустив ще одну помилку, так як погіршив становище засудженого, призначивши йому додаткове покарання по ч. 2 ст. 366 КК у виді позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади строком на 3 роки, оскільки районним судом Н. було призначене це покарання по цій статті закону строком на 2 роки).

Приклад другий: Місцевий суд вироком від 21.01.2008 р. засудив П. за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 5 ст. 185 КК на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно визначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Із матеріалів справи вбачається, що П. вчинив злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК, 23.01.2006 р. та 05.02.2007 р., а злочин, передбачений ч. 5 ст. 185 КК, 08.06.2007 р. Апеляційний суду вирок суду першої інстанції змінив, перекваліфікувавши дії засудженого від 08.06.2007 р. з ч. 5 ст. 185 КК на ч. 4 ст. 185 КК та призначивши по цій частині статті йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно визначено засудженому покарання у виді 5 років позбавлення волі. Верховний Суд України ухвалу апеляційного суду у частині перекваліфікації дій П. за епізодом від 08.06.2007 р. скасував, оскільки суд другої інстанції помилково прийшов до висновку про відсутність у П. єдиного умислу на заволодіння майна у громадян К. та Ка., а кримінальну справу направив на новий апеляційний розгляд. В решті ухвалу апеляційного суду залишив без зміни, тобто в частині засудження П. за злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК[127].

На наш погляд, апеляційний суд при новому розгляді повинен розглянути питання про призначення П. покарання за ч. 5 ст. 185 КК, після цього призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, а потім в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК.

Інколи суди допускають помилки протилежного характеру, застосовують ч. 4 ст. 70 КК замість ч. 1 ст. 70 КК.

Приклад: Районний суд вироком від 10.04.2006 р. засудив Д. за ч. 2 ст. 368 КК із застосуванням ст. 69 КК на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади на 3 роки, за ч. 3 ст. 364 КК його було виправдано. Вироком апеляційного суду від 07.09.2006 р. вирок місцевого суду змінено і Д. було засуджено за ч. 3 ст. 364 КК із застосуванням ст. 69 КК на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 364 КК за цим вироком та за ч. 2 ст. 368 КК, за яким Д. було засуджено вироком місцевого суду від 10.04.2006 р., остаточно визначено тому покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади на 3 роки. Верховний Суд України, змінюючи вирок апеляційного суду, відзначив, що, призначаючи Д. остаточне покарання, апеляційний суд допустив неправильне застосування кримінального закону. Покарання винному повинно призначатися за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК, а не ч. 4 ст. 70 КК, оскільки злочини, які він вчинив були скоєні одночасно, і його дії правильно отримали окрему кваліфікацію[128].

Дійсно апеляційний суд повинен був застосувати ч. 1 ст. 70 КК замість ч. 4 ст. 70 КК, однак, на наш погляд, не тому, що “злочини, які він вчинив були скоєні одночасно, і його дії отримали окрему кваліфікацію”, оскільки це не є перешкодою для застосування ч. 4 ст. 70 КК, а тому, що вирок місцевого суду не набрав законної сили і Д. ще не відбуває по ньому покарання. Апеляційний суд міг наприклад, змінити розмір або вид покарання призначений засудженому місцевим судом за злочин, передбачений ч. 2 ст. 368 КК.