Розділ 2. Юридичні склади правопорушень, що підлягають розмежуванню

Неоднозначність законодавчих приписів зумовлює неоднозначність тлумачення закону. Перш за все, органом, який відповідно до ст. 147 Конституції України дає офіційне тлумачення Конституції та законів України. Свої правові позиції з приводу правил кваліфікації у разі колізії між різними нормативно-правовими актами Конституційний Суд України транслював не раз. У рішенні № 4-зп від 3 жовтня 1997 р. сказано: «Конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше»[588]. Таким чином, Конституційний Суд України констатував неправомірність існування проявів колізії у законодавстві. Проте, таке засудження колізії висловлене лише щодо її існування між різними нормативно-правовими актами. Стосується воно лише «однопредметних нормативно-правових актів». Орган конституційного контролю не уточнив, що означає словосполучення «однопредметні нормативно-правові акти». Можна лише припустити, що це означає: акти з однаковим предметом правового регулювання, тобто ті, що належать до однієї галузі законодавства. Чи поширюється визнане Конституційним Судом України правило про «темпоральний пріоритет» lex posteriori і автоматичне скасування його прийняттям колізуючого legi apriori з іншої галузі законодавства з аналізованої правової позиції органу конституційного контролю не зрозуміло.

У рішенні ж № 5-рп Конституційний Суд України вказав: «Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному (абзац п'ятий пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 3 жовтня 1997 року № 4-зп). Виходячи з наведеного Конституційний Суд України вважає, що невідповідність окремих положень спеціального закону положенням кодексу не може бути усунена шляхом застосування правила, за яким з прийняттям нового нормативно-правового акта автоматично призупиняє дію акт (його окремі положення), який був чинним у часі раніше»[589]. Таким чином правова позиція Конституційного Суду України, закріплена в аналізованому рішенні, полягає у запереченні, як правомірності існування темпоральної конкуренції, так і пріоритету акту, прийнятого пізніше, над актом однакової юридичної сили, прийнятим раніше. Проте, орган конституційного контролю веде мову про суперечність між прийнятим раніше кодифікованим нормативно-правовим актом і спеціальним законом. Знову ж таки роз’яснення, дане Конституційним Судом України не вносить ясності щодо ситуацій, коли існує колізія між правовими приписами різних кодексів.

Як ця ситуація невизначеності відображається на стані судової практики, а значить, на долі конкретних людей можна проілюструвати таким прикладом. Так, «постановою Локачинського районного суду Волинської області від 15 травня 2002 р. провадження у кримінальній справі за обвинуваченням П. за ч. 1 ст. 213 КК закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК і зобов'язано Локачинський РВ УМВС України в зазначеній області порушити адміністративне провадження у зв'язку з наявністю в діях П. правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 16410 КпАП»[590].

Проте, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України визнала, що кримінальну справу за обвинуваченням П. за ч. 1 ст. 213 КК було закрито на підставі п. 2 ст. 6 КПК України не обґрунтовано, оскільки суд, на думку колегії, неправильно застосував чинне законодавство. Мотивував своє рішення суд касаційної інстанції, посилаючись на положення ч. 2 ст. 9 КУпАП, а також на те, що ч. 1 ст. 213 КК України передбачено кримінальну відповідальність за вчинене П. діяння. Таким чином, суд касаційної інстанції проігнорував принцип кримінально-правової кваліфікації: «усі сумніви тлумачаться на користь особи, дії якої кваліфікуються», оскільки за те саме діяння на той час було встановлено й адміністративну відповідальність у ст. 16410 КУпАП.

Неправильна кваліфікація у конкретному випадку — це не найгірше, що є у наведеній справі. Витяг з цієї ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України оприлюднений у Віснику Верховного Суду України і як повчання підпорядкованим судам у квінтесенції цієї публікації сказано: «Постанову суду про закриття кримінальної справи скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд в іншому складі суду, оскільки адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені Кодексом України про адміністративні правопорушення настає, якщо вони за своїм характером відповідно до закону не тягнуть кримінальної відповідальності».

Правова невизначеність провокувала порушення принципу законності, коли юридично тотожні прояви девіантної поведінки отримували різну кримінально-правову кваліфікацію у різних судах. В одних випадках діяння, вчинене в кількості меншій, ніж 500 рослин, кваліфікувалось як злочин[591]. В інших — як адміністративне правопорушення[592].

Так, незаконні посів і вирощування громадянином Ж. 5 окремих рослин коноплі було кваліфіковане місцевим судом Залізничного району м. Львова у вироку від 7 грудня 2006 р. як злочин, передбачений ч. 1 ст. 310 КК України[593]. А незаконні посів і вирощування громадянином С. 47 рослин коноплі з самостійним коренем було кваліфіковано місцевим судом Попільнянського району Хмельницької області за ч. 1 ст. 310 КК[594].

Наведене ілюструє, що проблема відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень обумовлена, насамперед, недоліками закону[595]. Вона існувала і в період дії КК України 1960 р. Ті самі негативні прояви мали місце і на момент вступу в силу КК України 2001 р. Розвиток Особливої частини чинного КК України після вступу його в силу, перманентне її «вдосконалення» з постійною періодичністю породжує колізії між нововведеннями, як з боку КУпАП, так і з боку КК України. Існуючі колізії потрібно вирішувати, перш за все, в ході вдосконалення законодавства. На те, що проблема відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень має бути вирішена передусім в законодавчому порядку звертають увагу у кримінально-правовій літературі. М.І. Мельник з цього приводу писав: «… проблема криміналізації діяння, за допомогою якої здійснюється відмежування злочинного від незлочинного, полягає у правильному відображенні в законі сутності такого діяння. Якщо сутність діяння визначена законодавцем правильно, можна говорити про те, що діяння криміналізовано (чи, навпаки, некриміналізовано) обґрунтовано і відмежування злочинного від незлочинного здійснено правильно. Якщо така сутність визначена неправильно, то має місце помилкове відмежування на законодавчому рівні злочинного від незлочинного з усіма соціальними, правовими та іншими наслідками, які з цього випливають»[596]. В.О. Навроцький сформулював положення, на яких повинно базуватись законодавство, для того, щоб забезпечити чітке співвідношення злочину і проступку, кримінальної і адміністративної відповідальності, покарання і стягнення[597].

Історія українського законотворення знає спроби законодавчого закріплення колізійного правила. На розгляд Верховної Ради був внесений проект Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення і Кримінального кодексу України», в якому запропоновано нову редакцію ч. 2 ст. 9 КУпАП та ч. 2 ст. 11 КК України. Зокрема, ч. 2 ст. 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення пропонувалось викласти у такій редакції: «Якщо дія чи бездіяльність, передбачені статтею Особливої частини цього Кодексу, і дія чи бездіяльність, передбачені статтею Особливої частини Кримінального кодексу України, співпадають, відповідальність настає за цим Кодексом».

Цей проект був прийнятий Верховною Радою України 19 січня 2006 р., але відхилений Президентом України. Безумовно, закріплення у законі норми, якою встановлене правило подолання міжгалузевої колізії в законі, як відомо[598], неминучого супутника законодавчої діяльності, як діяльності суб’єктивної, є необхідним. Тому проект отримав підтримку у кримінально-правовій літературі[599].

Оскільки, проблема законодавчого закріплення колізійного правила залишається відкритою, зважаючи на її незгасаючу актуальність, окремо потрібно зупинитися на прийнятому Верховною Радою України 19 січня 2006 р. законі, про проект якого уже згадувалося вище. У теорії права вважається, що навіть у тих випадках, коли відмінені законодавчі акти не можуть бути використані, їх критичне вивчення може виявитися безспірно корисним для вдосконалення діючого законодавства[600]. Цей документ, хоч і є правовим, викликає зауваження з таких міркувань:

1) пропоновані редакції ч. 2 ст. 9 КУпАП та ч. 3 ст. 11 КК сформульовані так, що дають підстави для висновку про схвальне ставлення законодавця до ситуації, коли одне і те саме діяння передбачене законами, які встановлюють за нього принципово різні види відповідальності. Це спосіб усувати наслідки негативу, існуючого в законі. Думаю, що йти треба іншим шляхом — не допускати колізії в праві, а виявлені випадки — усувати. Зокрема, виключити із КК статті, що передбачають відповідальність за діяння, які явно не є суспільно небезпечними;

2) дає підстави вносити зміни у КК України шляхом доповнення КУпАП новими статтями, що текстуально або змістовно відтворюють статті КК. Наукова громадськість уже звернула увагу на таку небезпеку, що може призвести до порушення стабільності кримінального закону[601]. Постулатом у кримінальному праві було положення про те, що зміни у кримінальний закон вносяться лише кримінальним законом.

3) із тексту запропонованих змін і доповнень випливає, що відповідальність за Кодексом України про адміністративні правопорушення настає, як у разі колізії кримінально-правової та адміністративно-правової норм, так і разі конкуренції між ними;

4) терміни «дія» і «бездіяльність» у кримінальному праві позначають види лише однієї ознаки складу злочину — суспільно небезпечного діяння. Незважаючи на те, що право на існування таких формулювань визнається у кримінально-правовій літературі[602], все ж ясності і чіткості законодавчим конструкціям вони не додають, особливо, коли ці конструкції потрібно відрізнити одна від одної. Формально виходить, для того, щоб діяло зазначене у запропонованих редакціях нормативних приписів правило, збіг інших ознак складу злочину і складу іншого правопорушення не є обов’язковим.

Таким чином в одному проекті порушено кілька принципів кримінального права. Не викликає сумніву необхідність існування у законі правила подолання колізії в праві, яке базується на конституційному принципі: «Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь». Але прийняття нового закону повинно усувати проблеми, а не додавати їх. Тому у формулюванні такого правила повинні бути дотримані певні вимоги, спрямовані на покращення, а не ускладнення правового регулювання колізійних ситуацій.

По-перше, у самому тексті закону має бути вказівка на те, що адміністративно-правова норма має пріоритет лише у разі колізії між адміністративно-правовою та кримінально-правовою нормами. Крім того зло треба називати тим, чим воно є. Відповідні формулювання могли б починатись, наприклад, так: «У випадку колізії, тобто…».

По-друге, також у тексті закону, зокрема КУпАП, має бути встановлена заборона включати до нього статті, що текстуально або за змістом збігаються зі статтями КК, тобто передбачають всі ознаки одного й того самого діяння.

По-третє, має йтися про збіг усіх ознак складу злочину і складу адміністративного правопорушення, а не лише дії чи бездіяльності.

Але ж, певні ситуації в теорії і на практиці потрібно вирішувати з точки зору існуючого законодавства. При цьому потрібно зважати на те, що становище особи, діяння якої оцінюється, не повинно погіршитися через нечіткість, суперечливість нормативно-правових актів різних галузей законодавства. Вважаючи, що юристу не варто наділяти закон тими якостями, яких у нього може і не бути — а саме логічної єдності і послідовності, визнаючи, що справжня законодавча воля може містити суперечності, відомий дослідник законодавчої техніки П.І. Люблінскій, пропонував долати суперечності закону шляхом тлумачення — обходу дії однієї з норм. Одна з норм, незважаючи на її збереження в кодексі, визнається ніби не існуючою (позбавленою реального змісту), як відмерла клітина, що зберігається в живому організмі, — писав учений[603].