Розділ 2. Юридичні склади правопорушень, що підлягають розмежуванню

— розмежування складів злочинів, передбачених нормами, що перебувають у конкуренції. Конкуренція виникає у конкретному випадку застосування права. Існування двох норм, що мають ознаки конкуруючих є лише передумовою конкуренції[578].

— розмежування суміжних складів злочинів. Суміжність складів злочинів є явищем статичним. Склади є суміжними з моменту поміщення їх у КК.

— розмежування складів злочинів, що передбачені колізійними нормами.

В першому випадку подальше розмежування відбувається за правилами подолання конкуренції кримінально-правових норм, залежно від її виду, які на сьогодні загальновідомі. Подолання конкуренції кримінально-правових норм незалежно від конкретного випадку і тих конкретних норм, співвідношення між якими потрібно вирішити, відбувається за правилом: пріоритет має спеціальна норма над загальною[579], і норма про «ціле» над нормою про «частину»[580]. Правила подолання конкуренції кількох спеціальних норм встановлені залежно від різновиду такої конкуренції.

Думаю, що цей висновок не суперечить позиції О.К. Маріна, який вважаючи, що «наявність у кримінальному законі кількох норм з одним предметом регулювання є не конкуренцією правових норм, а лише передумовою її виникнення», стверджував про відсутність пріоритету на застосування будь-якої з норм, поки не буде встановлено вчинення одного суспільно-небезпечного посягання[581]. Очевидно, що цей автор правий у тому, що поки не почалося застосування кримінального закону до визначеного випадку, відсутній пріоритет якоїсь конкретної норми. Але абстрактний пріоритет спеціальної норми над загальною, цілого над частиною має місце завжди. Яка ж із конкретних конкуруючих норм буде застосовуватися, залежить від її ролі у конкуренції в конкретному випадку.

Проілюструвати сказане можна на співвідношенні складів злочинів, об’єктивна сторона яких полягає у заподіянні смерті іншій людині. Як відомо, норма про умисне вбивство особи чи її близького родича у зв’язку з виконанням цією особою службового або громадського обов’язку (п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України) є загальною відносно до норми про посягання на життя працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця (ст. 348 КК України). У разі конкуренції — вбивства або замаху на вбивство, наприклад, працівника правоохоронного органу у зв’язку з виконанням ним службових обов’язків, пріоритет на застосування, як спеціальна, має норма, закріплена у ст. 348 КК України. В іншій гіпотетичній ситуації — коли працівника правоохоронного органу було захоплено як заручника, а потім умисно вбито, пріоритети у кваліфікації змінюються. У Особливій частині КК України є дві статті, що встановлюють відповідальність за захоплення заручників.

Це ст. 147 і ст. 349. Норма, що міститься у ст. 349 КК України «Захоплення представника влади або працівника правоохоронного органу як заручника» в цьому випадку є спеціальною стосовно норми, закріпленої у ст. 147 КК України «Захоплення заручників», а тому застосовуватись у кваліфікації повинна саме ст. 349 КК України. Умисне вбивство працівника правоохоронного органу, який до того ж є заручником охоплюється ознаками як складу злочину, передбаченого п. 3 ч. 2 ст. 115 КК України, так і ст. 348 КК України «Посягання на життя працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця». Ці норми співвідносяться між собою, як дві спеціальні з обтяжуючими ознаками. Спеціальний характер цих норм визначає статус потерпілого, який в одному випадку (ст. 348 КК України) визначений законодавцем за допомогою вказівки на певний різновид службової особи, в другому (п. 3 ч. 2 ст. 115 КК України) — конкретизований відносно вчиненого щодо цього потерпілого діяння. Перевагу у кваліфікації за такого різновиду конкуренції спеціальних норм має норма, у якої суворіша санкція[582]. Тому у формулі кваліфікації повинен фігурувати п. 3 ч. 2 ст. 115 КК України. Таким чином, дії особи, яка вчинила захоплення працівника правоохоронного органу як заручника, а потім його умисне вбивство, за наявності усіх необхідних обставин справи, має кваліфікуватися як сукупність злочинів: за ст. 349 КК України «Захоплення представника влади або працівника правоохоронного органу як заручника»; за п. 3 ч. 2 ст. 115 КК України — умисне вбивство заручника.

Л.В. Іногамова-Хегай вказувала, що у разі конкуренції завжди застосовується пріоритетна конкуруюча норма[583]. Підтвердження сказаному знаходимо у КК РФ 1996 р., де у ч. 3 ст. 17 закріплене типове правило подолання конкуренції загальної і спеціальної норм безвідносно до конкретної ситуації правозастосування.

Правила подолання колізії у кримінальному праві також запропоновані у кримінально-правовій доктрині. Кримінально-правовому принципу справедливості відповідає те, котре ґрунтується на принципі «всі сумніви тлумачаться на користь особи, дії якої піддаються кваліфікації»[584]. «У випадку колізій між різними частинами статей, окремими статтями Особливої частини КК слід застосовувати статтю, її частину, яка найбільш «сприятлива» для особи, дії якої кваліфікуються»[585].

Таких заздалегідь встановлених переваг не має жодна з норм, що передбачають суміжні склади злочинів. Яка з цих норм буде застосовуватися вирішується у кожному конкретному випадку правозастосування залежно від того, як будуть встановлені і оцінені фактичні обставини справи.

І ця відмінність щодо правил кваліфікації, головним чином і обумовлює потребу виділяти види розмежування, передумовою чого є встановлення типу співвідношення складів злочинів, для практичної діяльності в галузі застосування права.

Дослідження співвідношення суміжних складів злочинів і складів злочинів, передбачених конкуруючими нормами чи колізійними нормами, дає можливість глибше дослідити природу суміжних складів злочинів, сформулювати поняття цього кримінально-правового явища. На підставі проведеного аналізу можна обґрунтувати пропозиції стосовно вдосконалення кримінального закону та сформулювати загальні правила розмежування складів злочинів.

2.6. Подолання міжгалузевої колізії, зумовленої відношенням тотожності певного складу злочину з певним складом адміністративного правопорушення

Як уже говорилося вище, найчастіше випадки колізії мають місце між певними складами злочинів з одного боку та відповідними їм складами адміністративних правопорушень.

Випадки, коли одне й те саме діяння передбачене в КК як злочин і у КУпАП, або іншому законі, що встановлює адміністративну відповідальність, як адміністративне правопорушення не єдина, але, мабуть, найбільш гостра проблема з тих, що постають у відмежуванні складів злочинів від складів адміністративних правопорушень в ході кримінально-правової кваліфікації. Співвідношення рівнозначності (тотожності) складу злочину і складу адміністративного правопорушення, що є передумовою колізії кримінально-правових норм, має місце тоді, коли диспозиції відповідних статей КК і КУпАП збігаються текстуально, або, хоч і не збігаються текстуально, але є тотожними за змістом. Щодо останнього маються на увазі ті випадки, коли в диспозиціях відповідних статей КК України та КУпАП використані різні терміни, які, однак, позначають одне й те саме поняття. Наприклад, склади правопорушень, передбачені ст. 213 КК України «Порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом» та ст. 16410 КУпАП «Порушення законодавства, що регулює здійснення операцій з металобрухтом», якою КУпАП було доповнено на підставі Закону України № 2114-ІІІ від 16 листопада 2000 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо операцій з металобрухтом». Приклади збігу усіх ознак складу злочину і складу адміністративного правопорушення, передбачених у інших законах, крім КУпАП, що передбачають адміністративну відповідальність, у 21 парі чи групі правопорушень, навів М.І. Хавронюк[586].

Прикладом же абсолютного текстуального збігу був склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України «Посів або вирощування снотворного маку чи конопель» в її первісній редакції і склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 1062 КУпАП «Незаконні посів і вирощування снотворного маку чи конопель». Полягало це в тому, що в період з прийняття чинного КК України і до внесення змін до ст. 310 КК України Законом України від 15 квітня 2008 р. «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності» № 270-VI (270-17) диспозиції ч. 1 ст. 310 КК і ст. 1062 КУпАП були сформульовані абсолютно однаково.

Такі випадки повного збігу складу злочину та складу адміністративного правопорушення за усіма ознаками характерні не лише для законодавства України. Російські дослідники звертають увагу, що у законодавстві РФ є випадки, коли за один і той самий вид поведінки, зокрема виготовлення з метою використання державних нагород, передбачається і кримінальна, і адміністративна відповідальність[587].

Співвідношення тотожності між складом злочину та складом адміністративного правопорушення, має місце й тоді, коли об'єктивна сторона вчиненого діяння одночасно передбачена адміністративно-правовою нормою і кримінально-правовою нормою про замах на злочин з матеріальним складом; а також коли повністю збігаються ознаки співучасті у певному злочині і складу адміністративного правопорушення.

Має місце ситуація міжгалузевої колізії кримінально-правової та адміністративно-правової норм, коли сукупність одних і тих самих ознак утворює склад адміністративного правопорушення, й водночас той самий набір ознак формує склад злочину. В такій ситуації — ситуації колізії — потрібно змінювати закон. Наприклад, Законом України від 18 травня 2004 р. та Законом України від 3 квітня 2003 р. були виключені із КК відповідно: ст. 331 «Незаконне перетинання державного кордону» та ст. 230 «Порушення антимонопольного законодавства». Подолання міжгалузевої колізії можливе не лише шляхом декриміналізації відповідних діянь, як у наведених вище прикладах, а й їх криміналізації. Так, Законом України від 23 лютого 2006 р. із КУпАП були виключені ст. ст. 1862 і 1864, що означає остаточну, на цей раз дійсну, криміналізацію діянь, передбачених тепер у ч. 8 ст. 158 КК (в редакції Закону України від 23 лютого 2006 р.). Виключення ст. ст. 1862 і 1864 КУпАП означає, що відповідні діяння уже не вважаються адміністративними правопорушеннями, а тому, за умови, що вони передбачені у КК, немає формальних перешкод кваліфікувати їх як злочинні. Це й стало остаточною — дійсною кримінально-правовою забороною відповідних діянь. Не вдаючись у оцінку доцільності криміналізації цих діянь, можна констатувати, що проблема колізії в цьому випадку вирішена.

Законодавчі приписи, що стосуються колізійного правила, суперечливі. Так відповідно до ч. 2 ст. 9 КУпАП, «адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до чинного законодавства кримінальної відповідальності». А в ч. 2. ст. 11 КК України сказано: «Не є злочином дія чи бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки…». Одним з критеріїв малозначності у кримінально-правовій літературі називають ту обставину, що відповідне діяння передбачено в КУпАП. Також не зрозумілим залишається й те, що ж таке характер діяння, про який ідеться у ч. 2 ст. 9 КУпАП, і як він визначається.