Розділ 2. Юридичні склади правопорушень, що підлягають розмежуванню

У кримінально-правовій літературі немає одностайності щодо шляхів подолання колізії між кримінально-правовою та адміністративно-правовою нормами. Запропоноване Н.Ф. Кузнєцовою правило подолання колізії кримінально-правових норм і норм інших галузей права не вносить ясності. З одного боку, вона стверджувала, що конкуренцію норм і складів не слід плутати з колізією[604]. Далі ж у тексті писала, що у разі колізії норм Кримінального кодексу, з одного боку, і норм Кодексу РСФСР про адміністративні правопорушення, Митного, Податкового, Бюджетного та інших кодексів — з другого, пріоритет за спеціальними нормами згідно з предметом галузевого регулювання, з чого напрошується висновок про те, що Н.Ф. Кузнєцова ототожнювала явища колізії і конкуренції правових норм. Криміноутворюючі ознаки, — далі вказувала авторка, складають сферу регламентації кримінальним законом[605]. Інші рекомендації різних авторів щодо способів подолання такої колізії є полярними. Наприклад, Н.О. Гуторова вважає, що «у випадках, коли одне й те ж саме правопорушення згідно закону тягне за собою як кримінальну, так і адміністративну відповідальність рішення має прийматись виключно на користь останньої». Підставою для такого висновку стало переконання ученої, що «з метою чіткого розмежування злочинів та адміністративних правопорушень ч. 2 ст. 9 Кодексу про адміністративні правопорушення… містить норму, згідно якої «…»»[606]. Я не поділяю переконання Н.О. Гуторової щодо того, що за допомогою приписів ч. 2 ст. 9 КУпАП законодавцю вдалося чітко врегулювати сферу відмежування складів злочинів від складів адміністративно-правових норм. Відповідні міркування викладені мною у цій праці.

Непослідовну позицію демонстрував М.І. Хавронюк. Позитивно оцінивши підхід, закладений у законопроекті, що аналізувався вище, як демократичний, на період поки законодавчого узгодження КК та іншого законодавства України про юридичну відповідальність не відбулося, запропонував у кваліфікації брати до уваги положення ч. 2 ст. 11 КК, згідно з якою не є злочином дія або бездіяльність, що хоч формально і містить ознаки будь-якого злочину, але через малозначність не становить суспільної небезпеки[607]. Проте, оцінюючи співвідношення конкретних норм М.І. Хавронюк висловлював протилежну точку зору. «Порівняльний аналіз змісту ст. 172-2 КУпАП і статей 368-3, 368-4, 368, 364, 364-1 і 365-2 КК України у системному взаємозв’язку з положенням ч. 2 ст. 9 КУпАП, відповідно до якого «…», показує, що за наявності перелічених статей КК України можливості для застосування на практиці ст. 172-2 КУпАП не залишається»[608]. Для підтвердження свого висновку М.І. Хавронюк посилається на п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов’язані з корупцією» № 13 від 25 травня 1998 р.[609]. Проте, стверджувати, що у рекомендації, зафіксованій у п. 4 цієї постанови: «Якщо в діях особи, притягнутої до відповідальності на підставі Закону, будуть встановлені ознаки злочину, суддя має ухвалити постанову про закриття провадження в адміністративній справі і передачу матеріалів прокуророві для вирішення питання про притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності», виражене колізійне правило, навряд чи є підстави. Адже тут не йдеться про ситуацію, коли повністю збігаються ознаки складу злочину і складу адміністративного правопорушення.

Протилежної позиції послідовно дотримується В.О. Навроцький, який обґрунтовує, що у разі кримінально-правової та адміністративно-правової норм пріоритет у застосуванні, виходячи з принципу кримінально-правової кваліфікації: «вирішення спірних питань, неузгодженостей законодавства на користь особи, дії якої кваліфікуються», має адміністративно-правова норма[610].

Завдяки положенням ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р.[611], якою суди України зобов’язано застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику ЄСПЛ як джерела права; ч. 1 ст. 9 Конституції України; та ч. 1, 5 ст. 3 КК України неспростовним аргументом на користь саме такого підходу є положення ст. 7 «Ніякого покарання без закону» Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р.[612]. та правові позиції ЄСПЛ, що містяться у його рішеннях, де застосовується ця стаття. Як дослідила С.В. Хилюк, розуміння ЄСПЛ змісту одного з компонентів правила nulla poene sine lege — lex certa — полягає в тому, що матеріально-правові положення про покарання повинні бути чіткими, доступними та передбачуваними. «Це означає, що людина повинна мати можливість визначити з їх тексту, яке покарання буде до неї застосоване у випадку вчинення певного діяння…». «Чіткість правових положень щодо покарання означає не лише визначеність меж покарання, але й наявність чітких критеріїв вибору певного виду покарання»[613]. С.В. Хилюк навела та проаналізувала рішення ЄСПЛ, у яких за наявності колізії правових положень, яка свідчить про відсутність чіткості, та позбавляє особу можливості передбачити кримінально-правові наслідки діяння, ЄСПЛ визнав порушенням ст. 7 Конвенції призначення заявникам покарання. Наведене підтверджує, що у разі колізії, коли одне й те саме діяння передбачене у Особливій частині КК як злочин, а відповідно до нормативних актів адміністративного законодавства, як адміністративне правопорушення, кваліфікація вчиненого як злочину буде порушенням ст. 7 Конвенції. Тож, пріоритет у застосуванні має адміністративно-правова норма.

2.7. Ієрархія типів співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками

Аналіз особливої частини КК показує, що конструкції багатьох складів злочинів створюють передумови для видимості можливості одночасного існування кількох типів співвідношень між ними. Як уже не раз підкреслювалося у цій праці, кожен тип співвідношення визначає застосування правил кримінально-правової кваліфікації, відмінних від правил, що існують для іншого типу співвідношення між складами злочинів зі спільними ознаками. У кримінально-правовій літературі даються суперечливі рекомендації щодо кримінально-правової кваліфікації в таких випадках, а на практиці має місце неоднакове застосування закону, насамперед щодо тієї категорії справ про злочинні посягання, відповідальність за які глибоко диференційована, конструкції яких є складними комбінаціями різних за функціями в розмежуванні ознак, що не збігаються за змістом. Тому об’єктивно існує потреба дослідити, чи дійсно можливим є одночасне існування кількох типів співвідношення між складами злочинів зі спільними ознаками, що у кримінально-правовій кваліфікації тягне кількаразове застосування правил подолання різних видів конкуренції; чи є підстави вважати певний тип співвідношення пріоритетним, і відповідно мають застосовуватися лише одні правила кримінально-правової кваліфікації залежно від цього типу співвідношення. Як буде показано далі, більш обґрунтовано вести мову про наявність лише одного — пріоритетного типу співвідношення між відповідними складами злочинів, що обумовлюється ієрархією типів співвідношення між складами злочинів зі спільними ознаками за їхньою стійкістю, стабільністю. ЇЇ не слід плутати з тією ієрархією елементів системи права, що тримається на субординації нормотворчих органів в апараті держави, і яку вважають конститутивною рисою системи права — одним із системоутворюючих її зв’язків, що забезпечують її цілісність і узгодженість[614].

Вияви останньої деякі автори розглядають як ієрархічну конкуренцію кримінально-правових норм[615].

Питання про ієрархію типів співвідношення між складами злочинів зі спільними ознаками постає тоді, коли у співвідношенні між одними й тими самими складами злочинів виявляється кілька пар кореспондуючих ознак з різним логічним відношенням між відповідними поняттями, яке, якщо його розглядати окремо, відособлено від логічного відношення всередині іншої пари кореспондуючих одна одній ознак, властиве для різних типів співвідношення між складами злочинів, що мають спільні ознаки. Маються на увазі, наприклад, ситуації, коли конструкція одного й того ж складу злочину поряд з розмежувальною ознакою містить специфічну конкретизуючи ознаку, або коли специфічні конкретизуючі ознаки містяться у складі злочину, що співвідноситься з іншим як частина.

Саме в такому аспекті це питання досі не піднімалось у кримінально-правовій літературі. Проте, проблема кваліфікації вчиненого діяння, передбаченого кількома нормами, у разі нагромадження у передбачених цими нормами складах злочинів ознак, кожній з яких властиві різні функції у розмежуванні складів злочинів, привертала увагу науковців. До цієї проблеми зверталися П.П. Андрушко, Л.В. Іногамова-Хегай та В.О. Навроцький. Проте, кожен з них не формулював її саме так, як автор цієї праці, й розглядав у дещо іншому ракурсі, не як проблему ієрархії між типами співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками, й відповідно, намагався вирішити, виходячи з інших теоретичних засад, ніж пропонує автор цих рядків.

Так, П.П. Андрушко, констатувавши, що «при вчиненні багатьох діянь може мати місце (і теоретично, і практично) декілька видів конкуренції», навів кілька прикладів, запропонував правила кваліфікації щодо наведених ним ситуацій[616]. Проте, типового правила кримінально-правової кваліфікації цей вчений не сформулював.

В.О. Навроцький, окресливши ситуацію як проблему «кваліфікації злочинів, «складених» з посягань, щодо яких виділені кваліфікуючі ознаки», пропонував кваліфікувати, як сукупність злочинів, вчинення діяння, що містить складений склад злочину за наявності у вчиненому ознак, що відповідають кваліфікуючим ознакам того складу злочину, основний склад якого передбачений нормою про частину, але щоб уникнути подвійного інкримінування, вважав, що «за наявності сукупності скоєне не слід кваліфікувати за частиною статті про кваліфікований або особливо кваліфікований вид складеного злочину»[617]. Висунуте цим вченим правило кваліфікації ґрунтується на його висновку, що «кваліфіковані та особливо кваліфіковані види злочинів не поглинаються диспозицією статті про складений злочин». Така позиція науковця базується, як він сам стверджує, на тому, що типова суспільна небезпека того чи іншого посягання виражена саме в частині статті, яка передбачає простий вид злочину. Але запропонована В.О. Навроцьким в руслі обґрунтованого ним підходу кваліфікація заподіяння державному або громадському діячу в зв’язку з їх державною або громадською діяльністю тяжкого тілесного ушкодження способом, що має характер особливого мучення, за сукупністю: за ч. 1, а не ч. 2 ст. 346 КК України та ч. 2 ст. 121 КК України не лише нівелює встановлену самим законодавцем диференціацію кримінальної відповідальності за відповідні злочини, суперечить принципу точності кримінально-правової кваліфікації, а й є порушенням принципу законності кримінально-правової кваліфікації. Адже, у диспозиції ч. 1 ст. 346 КК України як суспільно небезпечне діяння названо погрозу вбивством, заподіянням шкоди здоров’ю, знищенням або пошкодженням майна, а також викраденням або позбавленням волі щодо відповідних потерпілих, тобто описане не те діяння, котре піддається кваліфікації. Таким чином уникаючи подвійного інкримінування тяжкого тілесного ушкодження, В.О. Навроцьким пропонується поставити у вину особі вчинення діяння, якого вона взагалі не вчиняла. Крім того, не можна погодитись, що ст. 346 КК України є статтею про складений злочин, й відповідно, що з нормою про умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК України) норма про умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження державному чи громадському діячу (ч. 3 ст. 346 КК України) співвідноситься як ціле з частиною. Щодо норми про основний склад умисного тяжкого тілесного ушкодження (ч. 1 ст. 121 КК України) вона є спеціальною за ознаками потерпілого та мотиву. А з нормою про кваліфікований склад умисного тяжкого тілесного ушкодження, що має характер особливого мучення (ч. 2 ст. 121 КК України) норма про умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження державному чи громадському діячу (ч. 3 ст. 346 КК України) перебуває у потенційній конкуренції кількох спеціальних норм з обтяжуючими ознаками. Критерієм, що визначає спеціальний характер норми, передбаченої ч. 2 ст. 121 КК України, у співвідношенні розглядуваних норм, є спосіб вчинення злочину, а норми, закріпленої у ч. 3 ст. 346 КК України, — потерпілий та мотив. Ознаки, за якими відрізняються розглядувані склади злочинів, відображені непорівнянними поняттями. Останнє, як буде показано далі в цій праці, є характерною особливістю співвідношення відмінних за змістом ознак, що вирізняє таке співвідношення складів злочинів, яке потенціює конкуренцію відповідних норм, як кількох спеціальних. Перевагу у кваліфікації у разі конкуренції такого виду, як відомо, має норма з тією ознакою, в якій відображено вищий ступінь суспільної небезпеки злочину. У розглядуваному співвідношенні — закріплена у ч. 3 ст. 346 КК України.

Також, ґрунтуючись на висунутих В.О. Навроцьким для кваліфікації вчиненого в наведеній вище ситуації теоретичних підходах, не можна запропонувати однозначний алгоритм кваліфікації втручання в діяльність державного діяча, вчиненого з використанням службового становища працівником правоохоронного органу, про що зазначив сам вчений[618].

Насправді, всі наведені вище приклади зводяться до проблеми подолання конкуренції кількох спеціальних норм.

Дати ж найбільш оптимальну відповідь щодо кваліфікації діянь у ситуації, коли має місце видимість одночасного існування кількох різних типів співвідношення між складами злочинів, в тому числі, й щодо «кваліфікації злочинів, «складених» з посягань, щодо яких виділені кваліфікуючі ознаки», про яку вів мову В.О. Навроцький, можна, керуючись підходом, який полягає у визнанні та визначенні ієрархії типів співвідношення між складами злочинів зі спільними ознаками, що буде показано нижче.

Не під кутом зору визначення ієрархії типів співвідношення між складами злочинів, та між закріплюючими їх нормами, а дещо з іншого боку підходила до вирішення цієї проблеми Л.В. Іногамова-Хегай, яку вона окреслила як одночасне існування у одній ситуації кількох видів конкуренції кримінально-правових норм. Авторка пропонувала вирішувати проблему шляхом неодноразового застосування правил конкуренції загальної і спеціальної норм, частини і цілого, тобто одночасного застосування правил двох видів конкуренції в одній ситуації. Таким чином, Л.В. Іногамова-Хегай вела мову не про ієрархію, як пріоритет певного типу співвідношення між складами злочинів, що мають спільні ознаки, а про можливість одночасного існування кількох видів конкуренції у одній ситуації правозастосування, що потребують послідовного подолання. Дослідниця сформулювала правила кваліфікації, щодо кожної з трьох виділених нею типових ситуацій співвідношення складів злочинів, коли одне й те саме діяння одночасно передбачене як мінімум трьома нормами, між якими існує кілька видів конкуренції. Узагальнивши, впорядкувавши та систематизувавши опис цих типових ситуацій Л.В. Іногамовою-Хегай, їх можна звести до наступного: а) одна з яких одночасно є загальною стосовно другої (спеціальної) і нормою-частиною щодо третьої (норми про ціле); б) одна з яких одночасно є нормою-цілим стосовно двох інших норм, а останні перебувають між собою у конкуренції загальної і спеціальної норм; в) одна з яких є загальною щодо другої, а друга є загальною стосовно третьої. За формулюванням самої Л.В. Іногамової-Хегай перша ситуація має місце, коли «суспільно-небезпечне діяння передбачається нормами про три склади злочинів: нормою-цілим, нормою-частиною — загальною і спеціальною нормою, де норма-частина є такою щодо норми цілого і одночасно загальною нормою стосовно спеціальної (тут і далі в цитатах переклад з російської мій — Л.Б.)». Для таких ситуацій у кримінально-правовій кваліфікації Л.В. Іногамова-Хегай пропонує правило: «кваліфікація суспільно-небезпечного діяння, що охоплюється трьома і більше нормами, внаслідок застосування не менше, як двох раз правил конкуренції норм здійснюється за сукупністю злочинів. Один з них охоплюється розшукуваною нормою[619], другий злочин передбачається спеціальним складом другого злочину, коли розшукувана норма (ціле) містить норму частину тільки про основний склад другого злочину і не включає ознак його спеціального складу, або розшукувана норма (спеціальна) є частковим випадком норми про основний склад другого злочину і не стосується його іншого спеціального складу»[620]. Для ілюстрації Л.В. Іногамова-Хегай наводить приклад кваліфікації хуліганства, що супроводжується знищенням або пошкодженням чужого майна шляхом вибуху, підпалу. У запропонованій моделі «Умисне знищення чи пошкодження майна» (ч. 1 ст. 167 КК РФ) вона розглядала як норму-частину щодо норми про хуліганство (ч. 1 ст. 213 КК РФ) і одночасно як загальну норму у її співвідношенні з нормою про знищення майна шляхом вибуху, підпалу (ч. 2 ст. 167 КК РФ)[621]. Л.В. Іногамова-Хегай стверджувала, що в наведеному прикладі має місце ідеальна сукупність злочинів і пропонувала кваліфікувати вчинене одночасно і за нормою-цілим, і за спеціальною нормою. Але вчинене в процесі хуліганства знищення або пошкодження чужого майна шляхом вибуху, підпалу, є способом, тобто частиною, вчинення хуліганства — способом, що є більш небезпечним, ніж «ціле» посягання. Правило кваліфікації вчиненого за сукупністю відповідних кримінально-правових норм у подібних випадках було сформульоване ще у 1989 р. М.І. Пановим та В.В. Сташисом[622]. Ці вчені вказували таке: якщо посягання на основний об’єкт (складений злочин) здійснено шляхом діяння, що заподіює шкоду додатковому об’єкту, яке передбачене в КК як самостійний злочин і за яке встановлена більш сувора або однакова відповідальність порівняно зі складеним злочином, то все вчинене повинно кваліфікуватися за сукупністю злочинів[623]. Проте, кваліфікація за сукупністю відповідних кримінально-правових норм порушує принцип non bis in idem й одночасно суперечить такому аспекту принципу законності кримінально-правової кваліфікації, як пріоритет у кваліфікації диспозиції над санкцією.

Ще більш очевидною помилковість обстоюваного Л.В. Іногамовою-Хегай підходу є у наведеному нею для ілюстрації кваліфікації вчиненого за наявності, на її думку, одночасної конкуренції трьох норм, — випадку, що також відноситься до першої з трьох виділених Л.В. Іногамовою-Хегай типових ситуацій, а саме розбою (ч. 1 ст. 162 КК РФ), вчиненого шляхом незаконного позбавлення волі, поєднаного з насильством у вигляді легкої шкоди здоров'ю. В цій ситуації, вважає Л.В. Іногамова-Хегай існує одночасна конкуренція трьох норм: про умисне заподіяння легкої шкоди здоров’ю (ст. 115 КК РФ), котра є нормою-частиною одночасно щодо норми про незаконне позбавлення волі, поєднане з насильством небезпечним для життя чи здоров’я (п.»в» ч. 2 ст. 127 КК РФ) і щодо норми про основний склад розбою (ч. 1 ст. 162 КК РФ), одним зі способів якого є застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров’я, вирішується на користь кваліфікації вчиненого як ідеальної сукупності злочинів: за обидвома нормами-цілими. Запропонована Л.В. Іногамовою-Хегай кваліфікація не узгоджується з поняттям ідеальної сукупності та суперечить принципу non bis in idem. Незаконне позбавлення волі охоплюється поняттям «насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров’я». Його застосування в даному випадку є етапом у розвитку єдиної злочинної діяльності, тобто вчинення — більш суспільно небезпечного злочину, а тому, як обґрунтовував В.О. Навроцький, не підлягає самостійній кваліфікації[624].

До цієї ж типової ситуації Л.В. Іногамова-Хегай відносить приклад можливої конкуренції зловживання службовими повноваженнями (ч. 1 ст. 285 КК РФ), яке є загальною нормою і щодо спеціальної норми про зловживання службовими повноваженнями, вчиненого керівником органу місцевого самоврядування (ч. 2 ст. 285 КК РФ) і щодо спеціальної норми про порушення недоторканності приватного життя, вчиненого особою з використанням службового становища (ч. 2 ст. 137 КК РФ). Остання водночас є спеціальною стосовно загальної норми про порушення недоторканності приватного життя особи (ч. 1 ст. 137 КК РФ). Авторка вважає, що результатом триразового застосування правила конкуренції загальної і спеціальної норм стає кваліфікація вчиненого як ідеальної сукупності.

Насправді ж, в даному випадку виявлено таке співвідношення складів злочинів, яке обумовлює конкуренцію кількох спеціальних норм — вид конкуренції, який не визнає Л.В. Іногамова-Хегай. Вчинене має кваліфікуватися за правилами подолання такого виду конкуренції. Ідеальної сукупності в разі констатації конкуренції бути не може. Знову ж таки помилковий теоретичний підхід Л.В. Іногамової-Хегай призвів до пропозицій, які суперечать принципу «non bis in idem».

Друга типова ситуація дослівно за Л.В. Іногамовою-Хегай полягає у такому: «суспільно-небезпечне діяння охоплюється трьома нормами: нормою-цілим, нормою-частиною 1 — загальною і спеціальною нормою — нормою-частиною 2, де норма-частина 1 є такою стосовно норми-цілого і одночасно загальною нормою стосовно спеціальної, а спеціальна норма входить в норму-ціле як норма-частина 2». «Кваліфікація діяння, що охоплюється трьома і більше нормами, коли розшукувана норма-ціле включає в себе ознаки як основного, так і спеціального (кваліфікованого) складів другого злочину, повинна здійснюватися за нормою-цілим, тобто вчинене діяння становить собою одиничний злочин». В приклад вона наводить співвідношення норми про масові безпорядки (ч. 1 чи 2 ст. 212 КК РФ), котра є нормою про ціле, із нормами про основний (ч. 1 ст. 167 КК РФ) та кваліфікований склад (ч. 2 ст. 167 КК РФ) умисного знищення або пошкодження майна, кожна з яких щодо неї є нормами про частину, а одна щодо іншої — загальною і спеціальною. Слід погодитися з Л.В. Іногамовою-Хегай, що кваліфікувати вчинене у разі знищення або пошкодження чужого майна шляхом підпалу чи вибуху, що здійснювалося в ході масових безпорядків, потрібно лише за відповідною частиною ст. 212 КК РФ. Але це обумовлено іншою теоретичною мотивацією — наявністю ієрархії між типами співвідношень складів злочинів. Через наявність ієрархії доповнення норми про частину спеціальними конкретизуючими ознаками не міняє її статусу на пріоритетний у кваліфікації статус спеціальної норми. Вона все рівно залишається нормою про частину.

І останнім видом співвідношення складів злочинів розглядуваної категорії, Л.В. Іногамова-Хегай вважає склади злочинів, норми про які знаходяться в конкуренції загальної і спеціальної. Запропоноване цією авторкою колізійне правило: коли розшукувана спеціальна норма є частковим випадком норм про інші злочини, що співвідносяться як загальна і спеціальна кваліфікувати вчинене треба за розшукуваною спеціальною нормою[625]. Аналіз наведеного нею для ілюстрації прикладу цього виду існування одночасної конкуренції норм, а саме: співвідношення норм про заподіяння смерті з необережності (ч. 1 ст. 109 КК РФ), заподіяння з необережності смерті особою, котра неналежним чином виконує свої професійні обов’язки (ч. 2 ст. 109 КК РФ), порушення правил охорони праці, що потягло через необережність смерть (ч. 2 ст. 143 КК РФ) показує, що остання з наведених ситуацій принципово відрізняється від інших, описаних Л.В. Іногамовою-Хегай. Адже, йдеться про потенційну конкуренцію одного виду між кількома нормами. Наведене співвідношення є проявом, відомої у теорії кримінального права[626], багатоступеневої конкуренції одного виду. Відповідно, повинні кількаразово застосовуватися правила подолання саме цього одного виду конкуренції: послідовно щодо кожного ступеня такої конкуренції, починаючи з первинної загальної норми.