Розділ «КНИГА П’ЯТА ЗОБОВ’ЯЗАЛЬНЕ ПРАВО»

14. Виходячи з визначення трудового договору, даного в частині першій ст. 21 КЗпП, трудовими визнаються такі договори, в силу яких виконується робота, визначена родовими ознаками з підпорядкуванням виконавця робіт (працівника) внутрішньому трудовому розпорядку. Із законодавства випливає, що цивільно-правові договори можуть укладатися тоді, коли передбачається виконання роботи, визначеної індивідуально. Однак розмежування робіт, визначених родовими ознаками та визначених індивідуально, виявляється складним через недостатню чіткість критерію. Так, підприємство укладало з фізичними особами цивільно-правові договори на виконання зварювальних, слюсарних, малярських та інших робіт, індивідуалізуючи їх вказівкою на те, що ці роботи пов'язані з ремонтом конкретного риболовецького судна. Після закінчення ремонту одного судна укладалися нові договори на виконання таких же робіт, але вже на іншому судні. Такими договорами, звичайно, становище працівників погіршується порівняно із законодавством про працю, але застосувати ст. 9 Кодексу законів про працю [17], яка забороняє погіршувати становище працівників порівняно з законодавством про працю, у подібних випадках навряд чи можливо: по-перше, виконавець робіт не набув статусу працівника; по-друге, забороняється погіршувати становище працівників договорами про працю, а в наведеному прикладі укладались цивільно-правові договори про виконання роботи, яку сторони індивідуалізували. Не можна не бачити, що такі висновки можуть втілитися на практиці (принаймні, у сфері «малого бізнесу») у визнання цивільно-правової природи ледве не всіх договорів про виконання робіт. Виправити таке положення можна тільки шляхом внесення змін до трудового законодавства, граничного обмеження чи навіть заборони актами трудового законодавства можливості укладення цивільно-правових договорів про виконання робіт фізичними особами, що не є суб’єктами підприємницької діяльності.

15. Поняття договору протягом тривалого часу використовується в міжнародному праві щодо погоджених державами нормативно-правових актів, які регулюють відносини між державами, міжнародними організаціями, відносини між державами з однієї сторони, та юридичними і фізичними особами — з іншої, відносини між юридичними і фізичними особами різних країн. Умови міжнародних договорів залежно від їх змісту формулюють норми публічного чи норми приватного права. У зв'язку з цим міжнародні договори в правовій теорії іменують нормативними, тобто такими, що містять правові норми (вони встановлюють права та обов'язки не конкретних суб'єктів, а не- визначеного їх кола, хоча міжнародними договорами встановлюються і зобов'язання конкретних суб'єктів — держав — їх учасників).

16. Категорія договору стала використовуватися у сфері публічного права. Зі ст. 14 Закону «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами» [123] випливає, що відстрочення і розстрочення податкових зобов'язань надається на підставі договорів, що укладаються контролюючими органами та платниками податків. Набула поширення практика передання повноважень щодо управління державними корпоративними правами Фондом державного майна органам виконавчої влади на основі договорів (п. 1 Положення про представника органу, уповноваженого управляти відповідними державними корпоративними правами в органах управління господарських товариств [299]). Норми цивільного права до таких відносин можуть застосовуватися тільки за аналогією.

Категорія адміністративного договору легалізується пунктом 14 ч. 1 ст. З КАС [34].

17. Сімейне законодавство оперує поняттями шлюбного договору (ст. 92 — 103 Сімейного кодексу [28]), договору між батьками про сплату аліментів на дитину (ст. 189 того ж Кодексу). До цих договорів субсидіарно можуть застосовуватися норми Цивільного кодексу, якщо це не суперечить суті сімейних відносин (ст. 8 Сімейного кодексу). Субсидіарному застосуванню норм Цивільного кодексу до відносин, що виникають на підставі шлюбного договору і договору про сплату аліментів, не перешкоджає вказівка в частині четвертій ст. 2 ЦК на те, що сімейні відносини регулюються сімейним правом. Разом з тим, слід визнати, що договори, пов'язані із здійсненням права спільної сумісної власності подружжя, є цивільно-правовими. До них прямо застосовуються норми цивільного права, якщо тільки вони не суперечать спеціальним правилам Сімейного кодексу.

18. Земельний кодекс [27], передбачаючи регулювання земельних відносин нормативно-правовими актами в галузі земельних відносин (ст. 4), все-таки передбачає укладення цивільно-правових угод (договорів) з приводу земельних ділянок (ст. 127 — 133 Земельного кодексу). Оскільки відповідні договори в Земельному кодексі прямо називаються цивільно-правовими, до них застосовуються норми цивільного права.

19. Спеціальний правовий режим мають договори про використання водних об'єктів на умовах оренди. Встановлено, що відносини з приводу оренди водних об'єктів регулюються Водним кодексом (ст. 51 Водного кодексу [24]). Лісовим законодавством регулюються відносини з приводу оренди земельних ділянок лісового фонду (ст. 10 Лісового кодексу [35]). Останнім часом прийняті нормативно-правові акти, що передбачають укладення договорів з приводу використання надр. До договорів про використання названих видів природних ресурсів за аналогією (субсидіарно) підлягають застосуванню норми цивільного права. Що стосується договорів про придбання земельних ділянок, то до них норми цивільного права застосовуються прямо (а не за аналогією), оскільки такі договори в заголовку глави 20 Земельного кодексу називаються цивільно-правовими. Стаття 2 Закону «Про оренду землі» [165] передбачає регулювання відносин із приводу оренди землі Цивільним кодексом та іншими актами законодавства.

20. Нормативно-правовими актами Національного банку України передбачено досить широке застосування договорів з метою регулювання відносин між Національним банком і банками. Специфіка цих договорів обумовлена характером відносин між названими суб'єктами. Частково ці відносини складають предмет цивільного права. В іншій частині вони регулюються публічним правом. Таке поєднання привело до того, що в тексті затвердженого постановою Правління Національного банку Договору на розрахунково-касове обслуговування з відкриттям кореспондентського рахунку [429] передбачене встановлення цивільно-правових способів забезпечення (неустойки) за такі допущені банком порушення, які носять публічний характер і виходять за межі цивільно-правового зобов'язання між НБУ і банком (несвоєчасна обробка документів в електронному вигляді, які надійшли із системи електронних платежів, несвоєчасне чи недостовірне відображення в балансі проведених операцій, неналежне оформлення готівки, розсортування зношених і придатних банкнот).

21. Визначення односторонніх і двосторонніх договорів в ч. 2 та 3 ст. 626 ЦК запозичене із підручників цивільного права радянської доби, які були більше орієнтовані на абстрактне теоретизування. Якщо до підготовки тексту законопроекта ставитись конструктивно, то треба давати визначення тільки тих понять, які в подальшому в цьому тексті вживаються. Поняття односторонніх і двосторонніх договорів вживаються тільки при їх визначенні у зазначеній статті.

22. Багатосторонні договори виділяються в ч. 4 ст. 626 ЦК за іншим критерієм класифікації (таким є кількість сторін, що приймають участь в укладенні договору), ніж односторонні і двосторонні договори (вони виділяються за критерієм способу розподілу прав та обов'язків між двома сторонами).

23. Презумпція відплатного характеру договору, встановлена ч. 5 ст. 626 ЦК, набуває ознаки доцільності з огляду на лібералізацію підходу Цивільного кодексу до істотних умов договору, що виявилося, зокрема, в допущенні того, що у договорі ціна може бути не встановлена (ч. 4 ст. 632 ЦК).

Стаття 627. Свобода договору

1. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

1. Свобода договору визнається однією із основних засад цивільного законодавства України (п. 3 ст. 3 ЦК). Стаття 627 ЦК розкриває зміст засади свободи договору шляхом зазначення на те, що суб'єкти цивільного права є вільними: 1) при вирішенні питання про укладення договору; 2) при виборі контрагентів; 3) при погодженні умов договорів.

2. Юридичне закріплення засади свободи договору, однак, не є беззастережним. Свобода договору визнається, але за умови, що при здійсненні волевиявлення на укладення договорів, на вибір контрагентів і на визначення змісту відповідні суб'єкти не можуть діяти всупереч положенням Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (слід, однак, враховувати, що ч. 3 ст. 6 ЦК надає актам цивільного законодавства, як правило, диспозитивного значення).

3. Зазначення на необхідність при укладенні договорів, виборі контрагентів та визначенні умов договору враховувати вимоги актів цивільного законодавства погоджується з ч. 1 ст. 215 та ч. 1 ст. 203 ЦК, відповідно до яких підставою недійсності правочину є суперечність їх актам цивільного законодавства. У коментарі до ст. 203 ЦК у цьому виданні зазначається на те, що судова практика, очевидно, піде шляхом визнання всіх публічно-правових вимог та обмежень на здійснення діяльності, на здійснення цивільних прав, на вчинення та виконання правочинів такими, що мають не тільки публічно-правовий, а і цивільно-правовий зміст. Отже, відповідні акти будуть у відповідній частині визнаватись актами цивільного законодавства. Такими можуть бути визнані також нормативно-правові акти, на підставі яких було видано індивідуальні акти, або які приписують додержуватись індивідуальних юридичних актів при укладенні договорів.

4. Дотримання при укладенні договорів, виборі контрагентів та визначенні умов договорів вимог справедливості та розумності є конкретизацією основних засад цивільного законодавства, що закріплені в п. 6 ст. 3 ЦК, та таких же засад, що закріплені в ч. 3 ст. 509 ЦК стосовно зобов'язального права. Вимоги розумності та справедливості, хоч і поставлені на останнє місце в ст. 627 ЦК, але вони мають вищу юридичну силу, оскільки входять до змісту принципу верховенства права, що закріплений у частині першій ст. 8 Конституції [1]. Що стосується звичаїв ділового обороту, то їх юридичне значення встановлено ч. 2 ст. 7 ЦК: вони є чинними, оскільки не суперечать актам цивільного законодавства або договору (який був раніше укладений сторонами, тобто стосовно статті, що коментується, це буде попередній договір).

5. Посилання на необхідність врахування вимог актів цивільного законодавства при вирішенні питання про укладення договору, при виборі контрагентів та визначенні змісту договору є підставою для прийняття актів, в тому числі і підзаконних (якщо таке повноваження надане відповідному державному органові), якими обмежується свобода договору, в тому числі і шляхом прямого припису суб'єктам укладати договори, включати в них певні умови, або заборони, відмовляти в укладенні договору у відповідь на пропозицію укласти договір. Стосовно господарських договорів це посилання конкретизується ч. 3 ст. 179 ГК [31], яка визнає обов'язковим укладення господарських договорів на підставі державного замовлення, якщо воно є обов'язковим для суб'єкта господарювання, а також в інших передбачених законом випадках, коли існує пряма вказівка щодо обов'язковості укладення договорів для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Відповідно до цього законодавством прямо передбачається чи побічно допускається спонукання суб'єктів до укладення договорів на вимогу іншого (управненого) суб'єкта.

6. Низка правил, що допускають спонукання до укладення договору, встановлена в порядку конкретизації положень ст. 633 ЦК, що стосуються публічних договорів. Див. про це коментар до названої статті.

7. Частина 2 ст. 13 Закону «Про захист економічної конкуренції» [124] визнає зловживанням монопольним положенням часткову чи повну відмову від придбання чи реалізації товару за відсутності альтернативних джерел їх реалізації чи придбання. Змістовно такі дії можуть бути відмовою від укладення договорів з відповідними суб’єктами. Визнання їх названим Законом зловживанням монопольним положенням означає, що подібні дії є порушеннями не тільки публічно-правових норм, а й цивільних прав інших суб'єктів, що дає їм можливість захисту порушеного права шляхом пред'явлення позову про примушення відповідної особи — монополіста до укладення договору. Його обов'язок укласти договір випливає безпосередньо із закону. Порушення цієї вимоги тягне обов'язок відшкодування збитків у подвійному розмірі (ст. 55 Закону «Про захист економічної конкуренції»).