Розділ «КНИГА ПЕРША ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ»

Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин.

Звичай може бути зафіксований у відповідному документі.

2. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

1. У статті, що коментується, йдеться переважно про звичаї ділового обороту. Проте в Цивільному кодексі мова йде також про звичаї національних меншин (ст. 28), а також про місцеві звичаї (ч. 1 ст. 333).

2. Хоч Україна і не має достатнього ринкового досвіду, все ж не можна стверджувати, що у нас не склались жодні звичаї ділового обороту. Фіксація звичаїв передбачена Кодексом торговельного мореплавства. Стаття 78 КТМ надає начальникові морського порту право видавати (затверджувати) звід звичаїв порту.

3. Звичаї застосовуються при укладенні угод, а також при виконанні зобов'язань тільки за умови, що вони не суперечать законодавству та договору.

Стаття 8. Аналогія

1. Якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

2. У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права).

1. Застосування аналогії можливе за умови, що цивільні відносини не врегульовані Цивільним кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором відповідно до Цивільного кодексу та законів. Наявність звичаїв ділового обороту або інших звичаїв, що поширюються на такі відносини, не перешкоджає застосуванню аналогії. Але у випадках, коли звичаї ділового обороту належне затверджені в межах повноважень відповідного суб'єкта, наданих йому законом, наприклад, як це передбачено ст. 78 КТМ, акти законодавства не можуть застосовуватись за аналогією до відносин, врегульованих такими звичаями. Акти цивільного законодавства не можуть застосовуватись за аналогією всупереч умовам договорів, але вони можуть застосовуватись за аналогією до правовідносин, що виникають на підставі договорів.

Стаття 4 ГПК [31] не передбачає застосування закону і права за аналогією, але ж не забороняє цього. Побічно визнається можливість застосування закону і права за аналогією наступним формулюванням частини шостої ст. 4 ГПК: «Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини». Після набрання чинності Цивільним кодексом застосування положень цивільного права за аналогією при здійсненні судочинства у цивільно-правових спорах відповідно до Господарського процесуального кодексу стало безспірним.

2. Під актами цивільного законодавства, якими не врегульовано цивільні відносини, що вимагають застосування аналогії, маються на увазі будь-які нормативно- правові акти, що містять норми цивільного права, в тому числі і численні комплексні нормативно-правові акти, зокрема, такі, як закони «Про банки і банківську діяльність» [163], «Про фінансові послуги і державне регулювання ринку фінансових послуг» [177], Господарський кодекс (у тій частині, в якій він регулює майнові відносини, що засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні та майновій самостійності їх учасників) тощо.

3. За аналогією до цивільних відносин можуть застосовуватись тільки положення цивільного законодавства. Але слід враховувати, що ч. 1 ст. 8 ЦК, яка передбачає застосування за аналогією актів цивільного законодавства, не може визнаватись такою, що формулює спеціальне правило, яке підлягає переважному застосуванню порівняно із загальним правилом ч. 7 ст. 8 ЦПК [44], що не встановлює будь-яких обмежень щодо галузевої належності закону, який підлягає застосуванню за аналогією. Справа в тому, що ці два законодавчі положення не є несумісними: перше передбачає застосування в порядку аналогії закону актів цивільного законодавства, а друге — допускає застосування за аналогією закону будь-якої галузевої належності. Несумісність є між правовим приписом, що непрямо випливає із ч. 1 ст. 8 ЦК та виявляється при тлумаченні висновком від протилежного (відповідно до цього правового припису акти законодавства іншої галузевої належності до цивільних правовідносин не застосовуються), та загальним правилом ч. 7 ст. 8 ЦПК. Але такі правові колізії мають вирішуватись на користь загальних правил, у цьому випадку — на користь ч. 7 ст. 8 ЦПК. Обмеження, встановлені ч. 7 ст. 8 ЦПК на застосування актів законодавства за аналогією (за аналогією до цивільних правовідносин можуть застосовуватись закони іншої галузевої належності, а не підзаконні нормативно- правові акти іншої галузевої належності), слід дотримуватись. Посилання на принцип верховенства права, до змісту якого входить засада правової визначеності, не може бути підставою для висновку про те, що в порядку аналогії закону до цивільних правовідносин можуть застосовуватись підзаконні акти іншої галузевої належності. Законодавець дав відповідь на запитання про те, як слід діяти у разі відсутності актів цивільного законодавства або законів іншої галузевої належності, що можуть бути за аналогією застосовані до цивільних правовідносин: у таких випадках правозастосовчий орган користується аналогією права.

4. Підставою для застосування закону за аналогією є наявність прогалини в цивільному законодавстві. За наявності прогалини у практиці правозастосування виникає питання про наявність чи відсутність у суб'єкта певного права чи обов'язку, про обставини, з якими пов'язується їх виникнення, зміна чи припинення, про момент виникнення прав та/чи обов'язків, а законодавство відповіді на таке питання не дає. Із будь-якого правового припису, що встановлює підстави виникнення, зміни та припинення прав та обов'язків, права та обов'язки учасників цивільних правовідносин, непрямо випливає і висновком від протилежного виявляється правовий припис, відповідно до якого за інших обставин цивільні права не виникають, не змінюються, не припиняються, а при встановленні певних прав та обов'язків — інші права та обов'язки не виникають. Тобто створюється таке враження, що прогалин у цивільному законодавстві не існує взагалі. Але такий висновок буде правильним тільки тоді, коли є більш загальні правові приписи, що вирішують відповідні питання. Дійсно, аналогія закону не може застосовуватись у таких випадках, коли цивільні відносини врегульовані загальними нормами. Ще у рішенні Цивільного Касаційного Департаменту Сенату Російської Імперії зазначалось: «Спеціальний закон, який встановлює для справ і випадків певного роду винятки із загального правила, підлягає застосуванню виключно до тих справ і випадків, для яких цей закон видано, а тому його не можна застосовувати за аналогією до справ і випадків, які цим законом не передбачені» (Васьковський Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. — М.: ЦентрЮрИнфоР, 2002. — С. 382). Цей висновок зберіг своє методологічне значення і стосовно правової системи сучасної України.

Покажемо це на наступному прикладі. Переважне право встановлюється низкою положень Цивільного кодексу та інших законів (п. 3 ч. 2 ст. 137 ЦК; ч. 4 ст. 362 ЦК; ч. 1, 2 ст. 777 ЦК; ч. 1, 2 ст. 822 ЦК; ч. 2 ст. 30 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [207]; ч. 2 ст. 38 Закону «Про іпотеку» [197]; ст. 7 Закону «Про акціонерні товариства» [228] тощо). Але спеціальні правила про спосіб захисту порушеного переважного права встановлені тільки ч. 3 ст. 362 ЦК та ч. 1 ст. 822 ЦК, а також ст. 7 Закону «Про акціонерні товариства». При цьому ч. 1 ст. 822 ЦК встановлює спеціальний спосіб захисту права, але не встановлює позовної давності, впродовж якої такий захист може бути здійснений, що породжує питання про можливість застосування до відносин, врегульованих ч. 1 ст. 822 ЦК, спеціальної позовної давності, встановленої ч. 4 ст. 362 ЦК.

Враховуючи, що положення позначених вище законодавчих положень є близькими за змістом, виникає думка до всіх відповідних правовідносин застосовувати за аналогією положення ч. 3 ст. 362 ЦК, що буде означати: 1) визнання за вкладником командитного товариства, переважне право якого на придбання відчужуваної частки в складеному капіталі товариства порушене, права пред'явити вимогу про переведення на нього прав та обов'язків за укладеним з третьою особою договором про передання останній відчужуваної частки (п. 3 ч. 2 ст. 137 ЦК); 2) визнання за наймачем, який належно виконував свої обов'язки за договором найму, права вимагати переведення на нього прав і обов'язків наймача за договором найму, укладеним з третьою особою на порушення переважного права наймача, передбаченого ч. 1 ст. 777 ЦК; 3) визнання за наймачем, який належно виконує свої обов'язки за договором найму, права вимагати переведення на нього прав та обов'язків покупця за договором купівлі-продажу, укладеного з третьою особою на порушення переважного права наймача, передбаченого ч. 3 ст. 777 ЦК; 4) визнання за наймачем житла, яке було предметом найму та придбане за договором третьою особою на порушення передбаченого ч. 2 ст. 822 ЦК переважного права наймача, права вимагати переведення на нього прав та обов'язків покупця; 5) визнання за особою, яка має зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки і у відповідних випадках письмово повідомила іпотекодержателя про свій намір купити предмет іпотеки, права пред'явити вимогу про переведення на неї прав та обов'язків покупця за договором купівлі-продажу предмета іпотеки, укладеного на порушення переважного права названої особи, передбаченого ч. 2 ст. 38 Закону «Про іпотеку»; 6) визнання за обтяжувачем права вимагати переведення на нього прав та обов'язків покупця предмета стягнення за договором купівлі-продажу цього предмета, укладеним на порушення прав цього обтяжувана, передбачених ч. 2 ст. 30 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

Але пред'явлення в усіх перелічених випадках вимоги про переведення прав та обов'язків з посиланням на застосування за аналогією ч. 3 ст. 362 ЦК не має достатньої правової підстави. На відносини, що виникають в усіх названих випадках, поширюється чинність загальних правил ч. 1 ст. 203 ЦК (правочин не повинен суперечити актам цивільного законодавства, отже, і вимогам зазначених вище статей законодавчих актів, що встановлюють переважне право) і ч. 1, 2 ст. 215 ЦК, відповідно до яких невідповідність правочину inter alia вимогам ч. 1 ст. 203 ЦК є підставою недійсності правочину, а визнається такий правочин недійсним судом. Отже, відносини, пов'язані з порушенням переважного права у названих випадках, належне врегульовані загальними положеннями ч. 1 ст. 203 і ч. 3 ст. 215 ЦК, що виключає застосування до цих відносин за аналогією ч. 3 ст. 362 ЦК. Посилання на те, що зміст наведених вище правовідносин, у яких особа набуває відповідного переважного права, є дуже близьким до правовідносин, на які поширюється чинність ч. 3 ст. 362 ЦК, є проявом інтуїтивного і асоціативного тлумачення. Буква закону не допускає застосування закону за аналогією до відносин, які належне врегульовані, хоч би і загальними положенням законодавства.

Разом "з тим, треба враховувати, що захист переважного права пред'явленням позову про переведення на суб'єкта переважного права прав та обов'язків за договором, яким таке право порушене, є можливим у випадках, коли такий спосіб захисту переважного права є ефективним. Але це можливе не в силу аналогії права, а в силу ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [7], яка визнає за особою право на ефективний засіб захисту порушеного права, та частини другої ст. 19 Закону «Про міжнародні договори України» [213], яка приписує у разі колізії застосовувати міжнародні договори переважно перед актами національного законодавства. Слід, однак, враховувати, що визнання вимоги про переведення на суб'єкта переважного права прав та обов'язків за договором, яким таке право порушене, ефективним засобом захисту права не завжди є неможливим з огляду на наступне. Якщо застосовувати за аналогією ч. 4 ст. 362 ЦК, то це означає застосування і позовної давності, встановленої цією статтею. Але ж ця позовна давність є спеціальною. Її тривалість є набагато меншою, ніж тривалість загальної позовної давності. Це ущемлює права особи, переважне право якої порушене, у разі застосування до таких відносин ч. 4 ст. 362 ЦК. А вибірковий підхід — застосування ч. 4 ст. 362 ЦК за аналогією у разі, коли не пропущена позовна давність в один рік, і незастосування ч. 4 ст. 362 ЦК у решті випадків — порушував би права особи, яка порушила переважне право, та її контрагента за договором, яким порушено ці права.

5. У численних випадках висновок від протилежного, відповідно до якого певні права та обов'язки за інших, ніж встановлені, обставин, не виникають, не змінюються, не припиняються чи відповідно до якого інших, ніж встановлені, прав та обов'язків не існує, не дає відповіді, необхідної для вирішення спору про цивільні права та обов'язки. У таких випадках і застосовується аналогія закону. Так, якщо ст. 344 ЦК визначає момент набуття права власності за договором, то звідси непрямо випливає і висновком від протилежного виявляється правовий припис, відповідно до якого за правилами цієї статті не може визначатись момент набуття речового права особою, яка отримує річ у тимчасове користування на підставі договору найму (оренди). Але ж такий висновок не дає можливості визначити момент виникнення речового права у наймача (орендаря). Тому всупереч цьому висновку момент виникнення речового права у наймача (орендаря) повинен визначатись із застосуванням за аналогією ст. 344 ЦК.

6. Вибір правових приписів, що підлягають застосуванню за аналогією, здійснюється за критерієм подібності відносин, що не врегульовані цивільним законодавством, і тих відносин, які регулюються правовим приписом, який передбачається застосувати за аналогією. Але ж відносини, що врегульовані і не врегульовані цивільним законодавством, можуть бути подібними за різними критеріями. Критерієм для визнання цивільних відносин подібними для цілей застосування аналогії закону є відповідність мети правового припису, який передбачається застосувати за аналогією, правовому режиму тих відносин, до яких передбачається застосування аналогії закону. Так, стосовно господарських відносин, що мають ознаки юридичної рівності, вільного волевиявлення та майнової самостійності їх учасників (тобто цивільних відносин, на які поширюється чинність Господарського кодексу [42]), ст. 179 ГК встановлює юридичне значення типових і примірних договорів. Стосовно інших цивільних відносин юридичне значення типових і примірних договорів не встановлюється. Тож виникає думка застосувати ч. 4 ст. 179 ГК за аналогією до типових і примірних договорів, що стосуються цивільних відносин, на які чинність Господарського кодексу не поширюється. Якщо подібність відносин як критерій застосування аналогії закону розуміти взагалі, то слід зробити висновок про можливість застосування ч. 4 ст. 179 ГК до типових і примірних договорів, що стосуються цивільних відносин, на які не поширюється чинність Господарського кодексу. Якщо за критерій припустимості застосування закону за аналогією взяти критерій відповідності мети правила ч. 4 ст. 179 ГК правовому режиму цивільних відносин, до яких ч. 4 ст. 179 ГК передбачається застосувати за аналогією, то застосування закону за аналогією в цьому випадку буде неможливим. Це законодавче положення має на меті обмежити можливість волевиявлення сторін господарських договорів. Ця мета суперечить правовому режиму, встановленому для цивільних відносин, на які не поширюється чинність Господарського кодексу. Цей правовий режим передбачає право сторін цивільних договорів за встановленими винятками відступати від положень актів цивільного законодавства, в тому числі і від законів (ч. 3 ст. 6 ЦК). Тим більше така можливість може бути надана сторонам цивільно-правових договорів стосовно типових та примірних договорів, що затверджуються підзаконними актами. За таких умов застосування до цивільно-правових договорів, на які не поширюється чинність Господарського кодексу, ч. 4 ст. 179 ГК в порядку аналогії закону слід визнати неприпустимим.