Розділ III. Злочини проти порядку проходження військової служби

Ухилення від несення обов’язків військової служби шляхом самокалічення з об’єктивної сторони полягає у тому, що військовослужбовець, заподіявши будь-яке ушкодження власному здоров’ю з метою ухилитися від служби, стає повністю або тимчасово непридатним до несення військової служби чи окремих її видів, примушує в такий спосіб командира (начальника) звільнити його від виконання військових обов’язків (направити на лікування в шпиталь та ін.) або самовільно припиняє після заподіяння ушкодження виконання таких обов’язків. Винна особа не вигадує підстави для свого звільнення від служби, а сама реально їх створює шляхом спеціального штучного заподіяння собі тілесного ушкодження, приховуючи від командування те, яким чином було заподіяне ушкодження.

Самокалічення — це умисне, штучне ушкодження будь-якого органу або тканин тіла, порушення функцій якогось органу, викликання якогось захворювання, загострення чи підсилення хвороби, яка вже була у винного. Шкода здоров’ю може бути заподіяна вогнепальною чи холодною зброєю, колючими або ріжучими знаряддями, різноманітною отрутою, механічними, тепловими та іншими засобами[29].

Характер знарядь та засобів, що застосовуються для вчинення самокалічення, характер та ступінь заподіяного тілесного ушкодження, спосіб його вчинення, а також повністю чи частково виявився винний непридатним до військової служби чи звільнявся він у зв’язку з цим від виконання службових обов’язків, не мають значення для кваліфікації злочину. Усі ці обставини мають ураховуватися лише при оцінюванні ступеня суспільної небезпечності вчиненого злочину та призначенні покарання.

Виконавцем ухилення від несення обов’язків військової служби шляхом самокалічення може бути лише військовослужбовець, який ухилився від служби, незалежно від того, сам він заподіяв собі ушкодження чи на його прохання це зробив хтось інший (військовослужбовець чи невійськовослужбовець). Така особа може виступати як організатор вчинення даного злочину, підбурювач чи пособник. У такому разі його дії підлягають кваліфікації як співучасть в ухиленні шляхом самокалічення та вчинення злочину проти життя і здоров’я особи.

Якщо внаслідок спроби заподіяти шкоду своєму здоров’ю військовослужбовець з яких-небудь підстав не зміг її реально заподіяти і не був у зв’язку з цим звільнений від виконання своїх обов’язків, його дії слід розглядати як замах на самокалічення. Те ж саме правило застосовується при інших способах ухилення від виконання своїх обов’язків з військової служби.

У справах про самокалічення обов’язковим є проведення судово-медичної експертизи для встановлення факту, характеру і ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, а також військово-лікарської комісії для отримання висновку щодо придатності винного до несення військової служби.

Симуляція хвороби полягає у тому, що військовослужбовець з метою отримати звільнення від виконання обов’язків військової служби або умисно неправдиво видає себе за хворого, приписуючи собі такі хворобливі симптоми, фізичні чи психічні вади, які нібито не дають йому можливості виконувати службові обов’язки, хоча реально він на них не страждає, або свідомо прибільшує наявне у нього яке-небудь захворювання (агравація) й отримує постійне чи тимчасове звільнення від служби.

Можлива симуляція як фізичних (соматичних), так і психічних хвороб. Вчиняючи симуляцію, винний завідомо знає, що він є здоровим, однак заявляє про свою нібито хворобу, аби шляхом такого обману отримати звільнення від несення службових обов’язків. У справах про симуляцію хвороби обов’язковим є проведення судово-медичної експертизи для встановлення самої події симуляції (агравації) хвороби. У багатьох випадках необхідним є проведення судово-психіатричної експертизи для визначення того, чи не є симуляція одним із симптомів захворювання, яке мається у хворого (патологічна симуляція), тобто особа не видає, а помилково вважає себе хворою і у зв’язку з цим неспроможною виконувати службові обов’язки. Якщо в результаті патологічної симуляції особа і була на деякий час звільнена від виконання службових обов’язків, то її дії не є кримінально-караними, оскільки відсутня ознака обману з метою отримати звільнення від служби.

Ухилення від несення обов’язків військової служби шляхом підроблення документів полягає у тому, що військовослужбовець з метою отримати звільнення від виконання обов’язків військової служби подає відповідному командиру (начальнику) документ (підроблений або неправдиво виготовлений), в якому містяться неправдиві відомості, та на його підставі отримує постійне чи тимчасове звільнення від служби. Такий документ може бути виготовлений як самим винним, так і сторонньою особою (військовослужбовцем чи невійськовослужбовцем). Така особа може виступати як організатор вчинення даного злочину, підбурювач чи пособник. У цьому разі її дії підлягають кваліфікації за правилами співучасті.

Оскільки підроблення документів є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони складу ухилення, то кваліфікація за ст. 358 КК не потрібна. В усіх випадках підроблення документа полягає у невідповідності дійсності зазначених у документі подій та обставин, посилаючись на які військовослужбовець, знаючи про таку невідповідність, заявляє клопотання про тимчасове чи постійне звільнення його від виконання службових обов’язків.

Якщо військовослужбовець з метою ухилитися від військової служби подає командуванню підроблений документ, який всупереч його припущенням не може бути підставою для звільнення від виконання обов’язків з військової служби (наприклад, підроблений виклик на вступні іспити до вищого навчального закладу), його дії слід кваліфікувати як замах на злочин.

Інший обман як спосіб ухилення від несення обов’язків військової служби виявляється у службовому повідомленні командиру (начальнику) завідомо неправдивої інформації про події чи обставини з метою отримання постійного чи тимчасового звільнення від служби або у свідомому замовчуванні з цією самою метою інформації, про яку був зобов’язаний доповісти. Неправдиві відомості можуть стосуватися родинних та інших обставин, які, якби вони в дійсності існували, являлися б для командування підставами для звільнення військовослужбовця від виконання обов’язків служби.

Ухилення від служби, вчинене шляхом підкупу службової особи, є одним з видів ухилення шляхом обману. Якщо при цьому підкуп виразився у даванні хабара, то той, хто ухилився в такий спосіб від несення обов’язків військової служби, підлягає відповідальності і за давання хабара. Дії службової особи в цих випадках слід кваліфікувати як пособництво в ухиленні від військової служби та зловживання владою, а у разі отримання хабара — і за ознакою отримання хабара, тобто за сукупністю цих злочинів.

Відмова від несення обов’язків військової служби з об’єктивної сторони характеризується тим, що військовослужбовець відкрито, не вдаючись до обману, усно, письмово чи в інший спосіб виражає своє небажання нести військову службу або виконувати окремі її обов’язки і фактично припиняє їх виконання.

Відмова можлива у двох формах. По-перше, у формі відкритої заяви про небажання нести військову службу з подальшим фактичним припиненням виконання обов’язків за нею. При цьому сама лише така заява, якою б категоричною вона не була, не може розглядатися як відмова від несення обов’язків військової служби, якщо вона не супроводжується фактичним припиненням їх виконання. По-друге, у формі явного, фактичного припинення виконання обов’язків військової служби, хоча б це не супроводжувалося відповідною заявою (військовослужбовець демонстративно не виконує своїх обов’язків, ігнорує вимоги командира нести службу).

Відмову підлеглого виконувати конкретні вказівки командира (наприклад, відбути до відрядження, заступити до складу наряду та ін.) за умови виконання інших обов’язків за службою не можна розглядати як ухилення. У подібних випадках йдеться про непокору або інше умисне невиконання наказу (ст. 402 КК).

Складом відмови від несення обов’язків військової служби охоплюються випадки ухилення від виконання цих обов’язків під приводом релігійних переконань.

У ст. 409 КК передбачено відповідальність не за самі по собі самокалічення, симуляцію хвороби, підроблення документів, інший обман, заяву про небажання виконувати обов’язки військової служби, а за ухилення від обов’язків військової служби в той чи інший із цих способів. Якщо військовослужбовець симулював хворобу з метою отримання покращеного харчування, лік чи путівки до санаторія, ці дії не становлять складу злочину.

Ухилення від несення обов’язків військової служби за ст. 409 КК, незалежно від того, яким шляхом воно досягається, вважається закінченим злочином з моменту припинення виконання обов’язків військової служби, фактичного ухилення від виконання цих обов’язків. Ухилення шляхом самокалічення або симуляції хвороби буде закінченим злочином уже з моменту фактичного припинення виконання військових обов’язків, хоча б винний, що заподіяв собі ушкодження або симулював хворобу, офіційно ще не був звільнений від несення військової служби, а ухилення шляхом підроблення документів чи іншого обману — з моменту отримання звільнення від виконання військових обов’язків. Тривалість ухилення не має значення для складу закінченого злочину. Вона впливає лише на ступінь суспільної небезпечності діяння та особи винного і повинна враховуватися при призначенні покарання.

Приготування до вчинення ухилення від військової служби, передбаченого ст. 409 КК, матиме місце у тих випадках, коли для цього особа підшукала або пристосувала відповідним чином якісь предмети чи засоби, а також в усіх інших випадках умисного створення умов для такого ухилення.