Розділ III. Злочини проти порядку проходження військової служби

Для складу злочину, передбаченого ст. 407 КК, необхідно, аби залишення військової частини чи місця служби мало самовільний характер, тобто було вчинене без дозволу начальника. Залишення частини не є самовільним, якщо воно мало місце з дозволу начальника, який не мав права надавати такий дозвіл, за умови, коли військовослужбовець добросовісно помилявся. Наприклад, командир взводу надав звільнення військовослужбовцю. У цих випадках відповідальність покладається на начальника, який перевищив свої повноваження.

Разом з цим склад злочину існує, якщо військовослужбовець звернувся з проханням залишити військову частину до особи, яку не наділено правом надавати такі дозволи, та військовослужбовець це розумів (наприклад, звернувся до командира відділення).

Якщо військовослужбовець самовільно залишив свій підрозділ та спрямував в інший підрозділ на території однієї військової частини у межах батальйону, полку, корпусу, дивізії за умови, що ці підрозділи територіально знаходяться разом, у діях військовослужбовця не має складу злочину. Між цим, якщо ці підрозділи знаходяться на значній відстані один від одного, то дії військовослужбовця мають кваліфікуватися за ст. 407 КК.

Нез’явлення вчасно на службу полягає у тому, що, залишивши військову частину або місце служби на законній підставі (звільнення, відпустка, відрядження, перебування у лікувальному закладі, переведення до іншого місця служби) та маючи об’єктивні можливості для повернення в установлений строк, військовослужбовець своєчасно в частину не з’являється і знаходиться поза її розташуванням понад встановлений строк. У цьому разі ухилення від несення обов’язків військової служби здійснюється шляхом бездіяльності.

Якщо військовослужбовець своєчасно не з’явився в частину з поважних причин, то таке запізнення не розглядається як військовий злочин.

Так, військовим судом Полтавського гарнізону було засуджено за ч. 3 ст. 407 КК України рядового X., який відбув у відпустку 1 серпня 2001 р. та без поважних причин не повернувся до військової частини, доки не був затриманий працівниками міліції 7 грудня 2001 р. Під час попереднього слідства було з’ясовано, що X. не збирався ухилитися від військової служби, крім того, мав бажання продовжити службу за контрактом, а до частини не повернувся тому, що не було грошей на проїзд[24].

Поважними причинами нез’явлення в строк на службу слід вважати такі об’єктивні чинники (тяжкі обставини), що перешкоджають військовослужбовцю своєчасно з’явитися в частину. У деяких випадках збіг тяжких обставин може бути визнано крайньою необхідністю, що виключає злочинність діяння згідно зі ст. 39 КК або за п. 5 ст. 66 КК — обставиною, що пом’якшує покарання.

У судовій практиці збігом тяжких обставин залежно від конкретних умов справи визнається широке коло негативних життєвих ситуацій, які суттєво впливають на злочинну поведінку винного, а саме: тяжке захворювання військовослужбовця, стихійне лихо, затримання органами влади, перерва в русі транспорту, хвороба або смерть родичів, проблеми в особистому житті, нестатутні стосунки з боку товаришів по службі, зловживання з боку командування та ін. Питання про наявність поважних причин нез’явлення вирішується в кожному конкретному випадку з огляду на обставини справи.

Підставою для звільнення від кримінальної відповідальності можуть бути лише ці обставини. Їх можна поділити на позаслужбові та пов’язані зі службою. Першу групу утворюють обставини, за якими військовослужбовець звільняється командуванням від виконання службових обов’язків для вирішення ним питання для надання допомоги родичам та близьким. Це тяжке становище або смерть близького родича (батька, матері, дружини, чоловіка, сина, доньки, рідних брата чи сестри) або особи, яка виховувала військовослужбовця; пожежа або інше стихійне лихо, що трапилось у родині військовослужбовця.

Звільнення від кримінальної відповідальності можливе лише у випадках, коли у справі встановлено, що військовослужбовець намагався, але не зміг отримати відпустку для розв’язання проблем у встановленому законом порядку[25].

До обставин, пов’язаних зі службою, належать обставини виявлення нестатутних дій відносно військовослужбовця, інші дії або бездіяльність, які створюють реальну загрозу життю або здоров’ю військовослужбовця, посягання на його права, честь, гідність, протиправні дії з боку командування. Залежно від небезпечності та можливості захисту від неї ці обставини можуть бути підставою для звільнення від кримінальної відповідальності.

Початком злочину вважається момент фактичного самовільного залишення військової частини або місця служби, а закінченням — день повернення в частину або затримання поза межами частини. Початком нез’явлення на службу є закінчення встановленого строку з’явлення, а закінченням — час повернення в частину або затримання. Якщо затриманий приховує від представників влади своє ставлення до військової служби та намагається видати себе за цивільну особу, то моментом закінчення злочину вважається час, коли затриманий зізнався, що він є військовослужбовцем, або ця інформація стала відома з інших джерел. У разі хвороби військовослужбовця в період самовільного знаходження поза межами частини або місця служби моментом закінчення злочину є час надходження до лікувального закладу. Якщо після одужання військовослужбовець продовжив ухилятися від військової служби, то строк вчиненого злочину продовжиться знову та час самовільного залишення частини або місця служби враховуватиметься загальним часом знаходження поза межами частини або місця служби, за винятком строку, коли винний перебував на лікуванні.

Строк самовільного знаходження поза межами частини або місця служби вважається закінченим у випадках добровільного з’явлення в органи державної влади або військового керування, які наділені повноваженнями щодо реального припинення ухилення від військової служби та забезпечення доставлення винного до частини (військові комісаріати, комендатури, органи внутрішніх справ, командування військових частин та ін.). Якщо військовослужбовець звернувся до установ, які не мають цих повноважень, наприклад до громадських та правозахисних організацій, або повідомив своє командування телефоном чи в інший спосіб, то ці дії не мають юридичного значення стосовно переривання строку самовільного знаходження поза межами частини.

Військовим злочином, передбаченим ст. 407 КК, визнається незаконна відсутність військовослужбовця, яка тривала понад три доби для військовослужбовців строкової служби (ч. 1) і понад десять діб, або хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинена повторно протягом року для офіцерів, прапорщиків, військовослужбовців за контрактом (ч. 2), а також понад один місяць для обох категорій військовослужбовців (ч. 3), але за відсутності мети зовсім ухилитися від військової служби.

Незаконна відсутність тривалістю до трьох діб військовослужбовця строкової служби та тривалістю до десяти діб, вчинена вперше офіцером, прапорщиком, військовослужбовцем за контрактом, або після закінчення року з моменту самовільного залишення ними військової частини або місця служби розглядається як дисциплінарний проступок.

Самовільне залишення військової частини або місця служби під час несення бойового чергування, прикордонної, вартової служби або під час внутрішньої служби чи патрулювання потребує додаткової кваліфікації за статтями 418–421 КК.

Самостійна юридична оцінка має надаватися замаху на цей злочин. Якщо умисел винного було спрямовано на самовільне залишення частини або місця служби однієї тривалості, а фактичний час його перебування за межами частини або місця служби був менший, то кваліфікація злочину зумовлюється фактичним строком відсутності, оскільки наміри винного у будь-який момент можуть змінитися.

Суб’єктивна сторона самовільного залишення військової частини або місця служби, а також нез’явлення до місця служби вчиняється лише з прямим умислом відносно діяння або з непрямим — щодо тривалості відсутності.

Мотиви цього злочину можуть бути різними (бажання відпочити удома, зустрітися з рідними, з’явитися на якесь свято та ін.) та не впливають на кваліфікацію, але враховуються при призначенні покарання і при вирішенні питання щодо звільнення від кримінальної відповідальності та покарання[26].

Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1, може бути тільки військовослужбовець строкової служби, передбаченого ч. 2, — тільки особи офіцерського складу, прапорщики, військовослужбовці за контрактом, а передбаченого частинами 3 і 4, — всі категорії військовослужбовців.