Розділ 2. Чинність кримінального закону в часі

Разом з тим, практика українського законодавствування свідчить, що в окремих випадках використання цього різновиду екстраординарного способу визначення порядку набуття законом чинності виявляється неефективним. Так, наприклад, у пункті 2 постанови Верховної Ради України “Про порядок введення в дію Закону України “Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за правопорушення в галузі зв’язку” було визначено, що згаданий закон у частині внесення змін до статей 131 та 205 КК України 1960 року набуває чинності “одночасно із введенням в дію закону щодо внесення змін до статті 32 Кримінального кодексу України стосовно визначення розміру штрафу залежно від неоподатковуваного мінімуму доходу громадян”[232]. З часу прийняття згаданих Закону та постанови Верховної Ради України і до втрати чинності КК України 1960 року пройшло майже п’ять років, протягом яких зміни до статті 32 КК України 1960 року так і не було внесено, а, отже, нові редакції його статей 131 та 205 так і не набули чинності. Законодавець же про встановлений ним самим порядок набуття чинності цим законом, очевидно, забув.

У зв’язку з тим, що подібні ситуації не можна виключати і на майбутнє, а також беручи до уваги те, що подібний порядок суттєво ускладнює можливість визначення моменту набуття чинності кримінальним законом як правозастосовувачами, так і населенням країни, уявляється, що його використання повинно бути максимально обмеженим. Він може використовуватися лише тоді, коли закон, одночасно з яким має набути чинності новий кримінальний закон, вже прийнятий або, що краще, опублікований. Прив’язка ж моменту набуття кримінальним законом чинності до моменту набуття чинності законом, який ще не прийнятий, як свідчить практика, не завжди свідчить про те, що кримінальний закон таки набуде чинності.

Нарешті, четвертим різновидом екстраординарного способу визначення моменту набуття кримінальним законом чинності є встановлення законодавцем того, що він набуває чинності з дня його опублікування. Практика свідчить, що цей різновид користується у законодавця найбільшою популярністю. Так, з чотирнадцяти законів, якими на 1 червня 2004 року вносилися зміни до КК України, дев’ять, тобто майже дві третини, набували чинності з дня опублікування. Та й більшість законів, якими вносилися зміни до КК України 1960 року в останнє десятиліття його чинності, також набували чинності з дня їх опублікування. Така популярність у законодавця даного різновиду екстраординарного способу визначення моменту набуття кримінальним законом чинності, привертає до нього особливу увагу.

Перш за все, при використання даного способу одразу ж постає питання про те, з якого саме моменту дня (точніше – доби) опублікування закон набуває чинності? П.П. Михайленко вважає, що в такому випадку закон “набуває чинності з дня випуску в світ та отримання на місці “Відомостей Верховної Ради” чи “Голоса України”[233]. З таким твердженням погодитися важко, оскільки відомо, що день виходу видання в світ (надрукування) та отримання його читачами можуть не співпадати. Тому більш обґрунтованим уявляється традиційне для підручників з кримінального права та коментарів до КК України твердження про те, що такий закон набуває чинності з 0 годин доби, наступної за днем його опублікування. Такий висновок не може викликати яких-небудь принципових заперечень, однак, очевидно, потребує свого обґрунтування, яке досі залишається мало розробленим.

На мій погляд, визначаючи момент набуття кримінальним законом чинності в ситуації, що аналізується, перш за все слід виходити з того, що законодавець щодо цього чітко виразив свою волю: закон має набути чинності саме з дня опублікування, отже в якусь мить цього дня закон вже має бути чинним. Питання постає лише про те, в яку саме мить в рамках вказаної доби він набуде чинності: в першу, в останню чи в якусь іншу? Отже проблема в даному випадку є подібною до тієї, яка складається при наданні кримінальному законові чинності з певної доби. Однак розв’язання її є діаметрально протилежним. Якщо при наданні кримінальному законові чинності з певної календарної дати він набуває її з початком відповідної доби (в 0 годин 00 хвилин), то при наданні йому чинності з дня опублікування він фактично набуває її в останню мить цього дня – о 24 годині 00 хвилин. Це зумовлено тим, що якщо у першому випадку закон офіційно оприлюднюється, як правило, задовго до дня набуття ним чинності, то в другому – він оприлюднюється в сам день набуття чинності. Оскільки ж фактично офіційні друковані засоби масової інформації доходять до передплатників вже після початку цієї доби (за загальним правилом – ближче до її середини або завершення) надання новому законові чинності з початком цієї доби означало б, що чинним є закон, який ще не доведений до відома населення. А це прямо суперечить частині 3 статті 57 Конституції України, яка встановлює, що закони, не доведені до відома населення, є нечинними. Тому, беручи до уваги, що ні Конституція України, ні поточне законодавство не визначають іншого моменту набуття таким законом чинності, правильним є висновок про те, що він має набувати чинності в останню мить доби опублікування – о 24 годині 00 хвилин. Або, що те ж саме, – з 0 годин 00 хвилин наступної доби, оскільки ці моменти співпадають.

Крім того, про слушність такого висновку свідчить і застосування за аналогією положень процесуального законодавства про порядок обчислення строків, які починаються з певної події. Відповідно до частини 3 статті 87 ЦПК України “перебіг строку, визначеного вказівкою на подію, яка повинна неминуче наступити, починається наступного дня після настання події”. Очевидно, що офіційне опублікування закону також є подією, яка неминуче повинна наступити. Тому правильним є відрахування в подібних випадках строку чинності закону з початку доби, наступної за днем його опублікування.

Разом з тим, надання кримінальним законам чинності з дня їх опублікування породжує і достатньо серйозну проблему визначення моменту набуття ним чинності, яка породжується множинністю офіційних друкованих видань в України. Як відомо, при встановленні законодавцем того, що кримінальний закон набуває чинності з дня його офіційного опублікування, до уваги береться день першого такого опублікування. Однак вказана множинність призводить до того, що опублікування одного й того ж закону в різних офіційних виданнях здійснюється в різні дні. Таким чином, тільки передплатники того офіційного друкованого видання, яке першим опублікує новий кримінальний закон, знатимуть про момент набуття ним чинності. Передплатники ж інших (теж офіційних) видань, які передплачуючи їх розраховували на те, що матимуть офіційні тексти законів до дня набуття ними чинності, фактично отримають закон, який вже набув чинності. Отже, надаючи законам чинності з дня їх першого офіційного опублікування, держава фактично змушує населення передплачувати одночасно всі чотири офіційних друкованих видання, або принаймні одночасно “Голос України” і “Урядовий кур’єр”, які більш оперативно, ніж “Відомості Верховної Ради України” та “Офіційний вісник України”, публікують нові закони. Навряд чи це правильно. Тому з урахуванням викладеного і за умови збереження в Україні множинності джерел офіційного оприлюднення законів уявляється за необхідне при використанні даного різновиду екстраординарного порядку визначення моменту набуття законом чинності публікувати його одночасно (в один день) в усіх офіційних друкованих засобах масової інформації, або, принаймні, в “Голосі України” та “Урядовому кур’єрі”.

Таким чином, офіційне оприлюднений нового кримінального закону є першою з необхідних умов для набуття ним чинності. Другою є сплив після цього певного строку. Вважається, що за наявності обох цих умов буде досягнута мета доведення закону до відома населення (частина 2 статті 57 Конституції України). Однак, така мета видається занадто декларативною, оскільки навряд чи буде колись досягнута. Правий Л.Л. Фуллер, коли пише, що “було б безглуздям намагатися просвітити кожного громадянина щодо повного значення кожного закону, який теоретично може бути до нього застосований”[234]. Не довести до відома населення зміст кожного закону, а створити реальну можливість для ознайомлення людей із законом – саме таку мету можна і треба ставити і саме до її досягнення слід прагнути. Саме з метою створення реальної можливості для ознайомлення населення зі змістом нових законів Конституцією і передбачається десятиденний строк, який, за загальним правилом, має сплинути з моменту оприлюднення закону до моменту набуття ним чинності.

Прийнято вважати, що протягом цих десяти днів (при ординарному порядку набуття законом чинності) чи іншого строку (при екстраординарному) кожен громадянин має реальну можливість ознайомитися зі змістом закону. Проте, така презумпція, як уявляється, не завжди виправдана. Тим більше невиправданою уявляється відмова від надання навіть десятиденного строку на ознайомлення із законом у випадках, коли він набуває чинності, як це часто має місце, з дня опублікування. У січні 2004 року “Голос України”, “Урядовий кур’єр”, “Офіційний вісник України” та “Відомості Верховної Ради України” друкувалися загальним накладом --- примірників, що з урахуванням майже сорокавосьмимільйонного населення України складає, в середньому, один примірник більше як на --- чоловік. Ясно, що не всі законослухняні громадяни сидітимуть і читатимуть нові закони. Це, якраз, і не ставиться за мету. Люди у більшості випадків дізнаються про зміст нових законів, коли “наслідують взірці встановлені іншими, кого вони вважають краще поінформованими ніж самих себе”[235]. Це твердження Л.Л. Фуллера має особливе значення саме для кримінальних законів, які визначають види злочинної поведінки та відповідальність за них. Такий закон, перш ніж набути чинності, має увійти у суспільну свідомість як через безпосереднє ознайомлення з ним, його викладом чи коментарями кожного, кого він стосується, так і, головним чином, через передачу інформації про злочини шляхом створення певного суспільного еталону правомірної поведінки тими, чиї дії вважаються за взірці іншими людьми. Навряд чи це можна зробити за 10 днів. І вже абсолютно неможливо цього досягти опівночі тієї доби, коли був оприлюднений закон, що набуває чинності з дня опублікування. Тому актуальним залишається судження В.А. Туманова про те, що “найбільш правильним, демократичним … слід визнати такий стан речей, за якого співвідношення опублікування нормативно-правового акта в офіційному органі і набуття ним чинності забезпечує громадянам і посадовим особам реальну можливість ознайомитися із затвердженим і опублікованим нормативним актом, який має набути чинності”[236].

Очевидно, що реальна можливість знати зміст закону, який набуває чинності з дня його опублікування, забезпечується не широким колам населення України, а лише тим особам, які з певних джерел довідалися про нього ще до його опублікування. Цілком ясно, що у такому разі має місце грубе порушення принципу рівності громадян у праві доступу до інформації. Така ситуація викликає справедливе занепокоєння і в деяких країнах стає предметом розгляду Конституційних Судів. Так, Конституційний Суд Австрії в одному із своїх рішень сформулював положення, що “опублікування норми та встановлення набрання нею чинності таким чином, що лише особи, які знали про зміст цієї норми ще до її опублікування, можуть отримати користь з даної норми, суперечать принципу правової держави”[237]. До цієї ж проблеми звертався і Конституційний Суд Російської Федерації. В рішенні по одній із справ, яка стосувалася визначення моменту набуття законом чинності, він відзначив, що “день 11 березня 1996 року, яким датований випуск “Собрания законодательства Российской Федерации” з текстом Федерального Закону “Про внесення змін до Закону Російської Федерації “Про акцизи” не може вважатися днем його опублікування. Вказана дата, як свідчать вихідні дані, співпадає з датою підписання видання до друку, і, отже, з цього моменту ще реально не забезпечується отримання інформації про зміст закону його адресатами”[238]. Інакше кажучи, Конституційний Суд Російської Федерації дійшов висновку про те, що день, яким датоване офіційне джерело публікації закону, не завжди може вважатися тим днем, коли створена реальна можливість для ознайомлення з ним. Подальший розвиток цієї правової позиції Конституційного Суду Росії справедливо підводить до висновку, що оскільки у день оприлюднення не завжди забезпечується реальна можливість ознайомлення з новим законом, то не є виправданою практика набуття законами чинності з дня їх опублікування.

Окрім ситуації, яка описана у цитованому рішенні Конституційного Суду Росії, реальна можливість ознайомлення з новим законом, який набуває чинності з дня оприлюднення, також відсутня, наприклад, і тоді, коли джерело офіційного оприлюднення закону доставляється передплатникам не в той день, яким воно датоване. Відомо, наприклад, що навіть в середині січня 2004 року ще не були отримані передплатниками останні номери “Офіційного вісника України” та “Відомостей Верховної Ради України” за 2003 рік. Не так давно передплатники з Харківської області отримували і “Голос України” лише на наступний день після його виходу з друку. Відома також і практика друкування на джерелі офіційного оприлюднення закону не тієї дати, коли це видання було реально віддруковане, а іншої, більш ранньої[239].

Саме тому вважаю за доцільне відмовитися від надання чинності кримінальним законам з дня їх опублікування у випадках, коли вони встановлюють злочинність діяння чи посилюють покарання. Заслуговує на увагу точка зору Г.С. Курбанова щодо того, що кримінальні закони, які встановлюють злочинність діяння, або посилюють кримінальну відповідальність, повинні набувати чинності не раніше, ніж через три місяці з дня їх офіційного оприлюднення, і лише кримінальні закони, що скасовують злочинність діяння, чи пом’якшують кримінальну відповідальність – з дня їх оприлюднення[240]. Таке положення він пропонує закріпити у національному кримінальному законі. Однак за всієї своєї привабливості, ця пропозиція не може бути реалізована у кримінальному законі України. Конституційний Суд України у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що винятки з конституційних приписів можуть встановлюватися виключно самою Конституцією України, але ніяк не іншими законодавчими актами[241]. Оскільки ж Конституцією встановлено загальний порядок набуття чинності будь-яким законом, то й винятки з цього загального порядку можуть бути встановлені лише в самій Конституції. Саме тому найбільш правильним було б доповнити частину 5 статті 94 Конституції України посиланням на те, що в законодавстві України можуть бути встановлені інші обов’язкові строки, які мають сплинути від дати оприлюднення окремих видів законів, до дати набуття ними чинності, і які можуть перевищувати передбачений Конституцією загальний десятиденний строк. Визначення таких строків є, як уявляється, предметом регулювання Закону України “Про закони і законодавчу діяльність в Україні”, проте не виключене їх визначення і в окремих базових чи єдиних законодавчих актах певних галузей, тобто і в КК України у тому числі.

До внесення подібних змін до Конституції України правило про встановлення більш тривалих строків від дня опублікування нових кримінальних законів до набуття ними чинності могло б бути сприйняте українським законодавцем як певна традиція. Саме такої традиції дотримуються законодавці багатьох країн, встановлюючи досить тривалі терміни для ознайомлення з новими кримінальними законами, перш ніж вони набудуть чинності. Наприклад, КК Японії був прийнятий 24 квітня 1907 року, а набув чинності 1 жовтня 1908 року, тобто через півтора роки[242]; КК Швейцарії був прийнятий Федеральними зборами Швейцарської конфедерації 21 грудня 1937 року, а набув чинності тільки 1 січня 1942 року, тобто більше, ніж через 4 роки[243]; Загальна частина КК Австралії була прийнята Федеральним парламентом у березні 1995 року, а набула чинності лише 15 грудня 2001 року, тобто аж через 6 років і 9 місяців[244] тощо.

Що ж до законів, які скасовують чи пом’якшують кримінальну відповідальність, то вони, очевидно, мають набувати чинності саме з дня їх офіційного оприлюднення. Сказане пояснюється як тим, що необізнаність особи про скасування чи пом’якшення кримінальної відповідальності жодним чином не впливає на вибір нею правомірної чи неправомірної поведінки, так і міркуваннями захисту прав людини від можливого їх порушення з боку судів та органів кримінального переслідування, а також міркуваннями економії сил та ресурсів названих органів. Очевидно, що набуття чинності, наприклад, декриміналізуючим кримінальним законом після спливу певного часу з дня його офіційного оприлюднення відкриває шлях до можливих зловживань державних органів. Так, наприклад, наклеп та образа були декриміналізовані в Україні з 1 вересня 2001 року, тобто з дня набуття чинності КК України 2001 року. В той же час сам КК України був вперше офіційно оприлюднений 8 червня 2001 року (Офіційний вісник України. – 2001. – № 21. – Ст. 920), а неофіційно – ще раніше. Таким чином, за період з 8 червня до 1 вересня 2001 року органи кримінального переслідування та суди могли порушувати та провадити кримінальні справи за статтями 125 та 126 КК України 1960 року, наперед знаючи, що з 1 вересня такі кримінальні справи будуть закриті. В Російській Федерації подібна ситуація склалася при набутті чинності КК 1996 року, який був офіційно оприлюднений майже за півроку до дня набуття ним чинності. Це створило досить широке коло проблем у правозастосуванні, пов’язаних з тим, що окремі суди застосовували положення ще не чинного КК, інші ж продовжували розгляд справ до останнього дня чинності старого КК, а потім припиняли їх тощо[245]. У зв’язку з викладеним було б доцільно допускати можливість застосування тих положень нового кримінального закону, які скасовують злочинність діяння або пом’якшують кримінальну відповідальність, з дня його опублікування.

І останнє, на що слід звернути увагу, досліджуючи проблему доведення законів до відома населення. Законодавство України виходить з того, що всі громадяни мають рівні можливості щодо ознайомлення з оприлюдненим законом, не допускаючи при цьому будь-яких привілеїв чи переваг. Однак історії розвитку кримінального законодавства окремих зарубіжних країн відомі випадки, коли передбачалася ціла шкала пом’якшення покарання для осіб, можливість яких ознайомитися з законом в силу тих чи інших причин була обмежена. Так, за КК Ефіопії 1930 року з вказаних підстав для ченця, який живе в усамітненому монастирі, передбачалося пом’якшення покарання на 3/10, для відсталого несвідомого бідняка – на 4/10, для іноземця, який не знає ефіопських законів, та для селянина, який живе у віддаленому районі і говорить діалектом, відмінним від офіційної мови, – на 1/2[246]. Зрозуміло, що застосування подібної шкали на разі є неприпустимим в цивілізованій демократичній країні. Проте, очевидно, і в Україні не виключені ситуації, коли особа, в силу певних обставин об’єктивно позбавлена можливості ознайомитися із законом. Ці обставини можуть бути пов’язані як з самою цією особою (наприклад, хвороба, фізичні вади, закордонне відрядження, незнання української мови тощо), так і бути для неї об’єктивними, не залежати від неї (наприклад, не дотримання державою порядку офіційного оприлюднення нового закону). У зв’язку з цим уявляється, що абсолютизувати принцип “незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності” (частина 2 статті 68 Конституції України) у таких випадках не доцільно. Адже загальноправовими умовами ставлення особі в вину будь-якої бездіяльності (не вчинення, не знання тощо) є одночасна наявність у неї обов’язку і можливості діяти (вчинити, знати тощо). Оскільки ж в окремих випадках особа може не мати реальної можливості знати закон, то таке незнання не може тягнути і відповідальності за вчинення дій, які оголошені даним законом злочинними. Про це писав, наприклад, О.І. Денисов, який вважав, що “об’єктивна неможливість ознайомитися з новим законом звільняє від відповідальності за діяння, що кваліфікуються цим законом як неправомірні”[247]. Однак цілком з ним погодитися не можна, оскільки добросовісне незнання особою закону, а отже добросовісне не усвідомлення нею протиправності своїх дій свідчить про виправдувальну юридичну помилку в злочинності діяння, яка усуває вину особи, а значить – виключає кримінальну відповідальність[248].

Отже, кримінальний закон набуває чинності в той момент, у який закінчується визначений Конституцією України чи самим кримінальним законом строк для ознайомлення з ним, який має сплинути від дня його офіційного оприлюднення.

2.3. Втрата чинності кримінальним законом

Якщо набуття чинності – це початковий момент життя закону, з якого він власне й існує як такий і за формою, і за змістом, то втрата ним чинності – кінцевий момент його існування. Однак, якщо набуття законом чинності більш чи менш повно врегульоване Конституцією та законодавством України, то втрата ним чинності ще, на жаль, не отримала належного законодавчого регулювання, що інколи призводить до певних труднощів у визначенні кінцевого моменту чинності одного закону та початкового моменту чинності іншого, а, отже, і визначення того, який саме закон має бути застосований.

В науці кримінального права давно вже висловлена і ніким не заперечується думка про те, що кримінальний закон є чинним доти, доки він не буде скасований чи змінений у встановленому порядку[249]. Однак окремі криміналісти трактують підстави втрати чинності кримінальним законом дещо ширше. Так, на думку О.А. Герцензона “затверджений кримінальний закон, що набув чинності, є чинним до настання однієї з наступних умов: 1) скасування закону, 2) зміни закону в частині, заміни його іншим законом, 3) спливу строку чинності закону, 4) відпадання особливих умов і обставин, що викликали дію цього закону”[250]. Запропоновані О.А. Герцензоном чотири підстави втрати кримінальним законом чинності сьогодні стали практично хрестоматійними, і увійшли до багатьох підручників з кримінального права[251]. Тим не менше, повністю погодитися з ними не уявляється за можливе. Сказане, зокрема, стосується такої підстави, за якої, на думку О.А. Герцензона, кримінальний закон втрачає чинність, як відпадання особливих умов і обставин, на існування яких такий закон був розрахований.

Слід відзначити, що сама ідея про таку підставу втрати законом чинності не є новою. Ще відомий римський юрист Юліан писав: “дуже правильно прийнято, що закони відміняються не тільки голосуванням законодавця, а й мовчазною згодою всіх шляхом незастосування” (Дигести. 13.32)[252], маючи на увазі незастосування закону за змінених обставин суспільного життя. В радянській кримінально-правовій літературі була досить поширеною думка про те, що окремі закони набувають чинності лише при настанні певних обставин і при їх зникненні – втрачають чинність. Часто як приклад цієї підстави втрати чинності кримінальним законом наводилися закони воєнного часу[253]. Ще далі йде П.П. Михайленко, який пише, що “низка статей (КК України – Ю.П.) про військові злочини втрачає чинність з відпадінням вказаних у законі обставин”[254].