Розділ 1 Призначення покарання за сукупністю злочинів

а) спочатку призначити покарання за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 191 ч. 2 та 366 ч. 1 КК;

б) потім призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК;

в) після чого призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. ст. 70 ч. 4 та 72 ч. 1 КК (з урахуванням покарання, передбаченого вироком від 15.11.2003 р.);

г) потім призначити покарання за ст. 190 ч. 2 КК;

д) після чого призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК;

е) потім призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч. 4 (з урахуванням покарання, передбаченого вироком від 07.07.2005 р.);

э) і останнє, звільнити на підставі ст. 75 КК засудженого від відбування основного покарання з випробуванням, а додаткове покарання виконувати реально.

2е) У судовій практиці виникло також питання про те, яку частину розміру (обсягу, строку) покарання необхідно враховувати при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК, із того розміру покарання, який був призначений особі за попереднім вироком, коли виясняється, що призначене засудженому покарання, з урахуванням вимог ст. 65 КК, змінило свій обсяг покарання в процесі його відбування, наприклад:

а) його було звільнено від покарання (на підставі акту амністії);

б) в випадках звільнення від відбування покарання з випробуванням — у нього закінчився іспитовий строк;

в) він був умовно-достроково звільнений від відбування покарання (ст. 81 КК) або невідбута частина покарання замінена засудженому більш м’яким покаранням (ст. 82 КК).

В першому випадку, якщо особа була звільнена від покарання, наприклад, на підставі акту амністії, то до неї не може бути застосована ч. 4 ст. 70 КК, оскільки таке звільнення від покарання носить безумовний характер. Безумовний характер звільнення особи від покарання полягає у тому, що воно не пов’язується з будь-якими умовами і не може бути скасоване в майбутньому. Звільнення від покарання не залежить від наступної поведінки особи, а тому “жодні вимоги щодо подальшої поведінки особи не висуваються і звільнення від покарання стає остаточним з моменту набуття законної сили відповідним правозастосовним актом суду”[113]. Таку точку зору займає і судова практика[114]. Однак суди ці обставини інколи не враховують.

Приклад: Районний суд вироком від 28.02.2008 р. засудив Т., раніше судимого 03.04.2007 р. за ч. 1 ст. 366 КК, ч. 1 ст. 222 КК до 4250 грн. штрафу з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 2 роки, постановою суду від 21.06.2007 р. Т. було звільнено від покарання на підставі закону про амністію, — за ч. 1 ст. 190 КК на 1 рік обмеження волі, за ч. 1 ст. 222 КК на 2 роки обмеження волі з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 3 роки, за ч. 1 ст. 366 КК на 3 роки обмеження волі з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів призначено покарання у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 3 роки. На підставі ст. 70 ч. 4 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене покарання у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК засудженого було звільнено від відбування основного покарання з випробуванням[115].

На наш погляд, у суду не було правових підстав для застосовування ч. 4 ст. 70 КК, оскільки від покарання по попередньому вироку Т. було звільнено на підставі акту про амністію.

У другому випадку, коли засуджений був звільнений від відбування покарання з випробуванням — закінчився іспитовий строк, також відсутні правові підстави для застосування ч. 4 ст. 70 КК.

Приклад перший: Апеляційний суд засудив Н. вироком від 20.07.2007 р., раніше судимого 28.11.2003 р. за ст. 296 ч. 2 КК на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням — за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК на 11 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК суд визначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 6 місяців. Верховний Суд України вирок апеляційного суду змінив і відзначив, що призначаючи засудженому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд припустився помилки. Поза увагою суду залишилася та обставина, що в порядку, визначеному ч. 2 ст. 78 КК, засуджений не направлявся в місця позбавлення волі для відбування покарання. Не має в матеріалах справи і даних, які б свідчили про вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину (вбивство було вчинено 14.02.2002 р.). Тобто на час постановлення вироку апеляційним судом від 20.07.2007 р. уже закінчився іспитовий строк, встановлений засудженим місцевим вироком від 28.11.2003 р. Згідно з вимогами ст. 89 п. 1 КК, особа, засуджена з застосуванням ст. 75 КК, якщо протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасовано з інших підстав, передбачених законом, визнається такою, що не має судимості. Отже апеляційний суд безпідставно призначив Н. покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК[116].

Приклад другий: Районний суд вироком від 23.09.2004 р. засудив П. за ч. 2 ст. 364 КК на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями, строком на 1 рік та відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів з урахуванням попереднього вироку шляхом поглинення покарань остаточно визначив йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати зазначені посади строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК суд звільнив його від відбування покарання з випробуванням. Верховний Суд України цей вирок змінив, виключивши з нього призначене покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, і постановив вважати П. засудженим за ч. 2 ст. 364 КК на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати ці посади строком на 1 рік із звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, з таких підстав. Як убачається з матеріалів справи, районний суд постановою від 19.04.2004 р. звільнив П. від покарання, призначеного за вироком цього ж суду від 28.03.2003 р., на підставі ст. 75 КК — у зв'язку із закінченням іспитового строку. Передбачений ч. 2 ст. 364 КК злочин, за який П. засуджено вироком від 23.09.2004 р., вчинений ним до постановлення попереднього вироку. Місцевий суд, призначаючи П. на підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточне покарання за останнім вироком, не врахував, що на час його постановлення засуджений був звільнений від призначеного покарання з випробуванням за вироком від 19.04.2004 р. у зв'язку із закінченням іспитового строку, а тому підстав для призначення йому покарання за цією правовою нормою не було[117].

Таким чином, у разі звільнення засудженого від відбування покарання у зв’язку із закінченням іспитового строку, та виконанням ним покладених на нього обов'язків і не здійснення нового злочину в період іспитового строку правила, передбачені ст. 70 ч. 4 КК, не застосовуються.

Ситуація в третьому випадку найбільш складна і неоднозначна в теоретичному плані. Точку зору проте, що суд повинен враховувати повністю розмір всього покарання призначене за попереднім вироком, підтримував О.М. Яковлєв[118]. Іншу точку зору займає О.С. Горелик, який вважає, що в останньому випадку необхідно враховувати тільки фактично відбуте покарання за попереднім вироком[119]. На наш погляд, остання точка зору більш обґрунтована, в зв’язку з чим в цих випадках правила ч. 4 ст. 70 КК не можуть бути застосовані до засудженого «в повному обсязі». Таку позицію займала і судова практика[120]. Приведемо приклад із сучасної судової практики.

Приклад: Районний суд вироком від 16.11.2005 р. засудив В., раніше судимого: а) 25.10.1999 р. за ч. 2 ст. 229-6 КК 1960 р. на 3 роки позбавлення волі, постановою суду це покарання на підставі акту про амністію було скорочено на половину і визначено для відбуття 1 рік 5 місяців 19 днів позбавлення волі. 11.05.2000 р. постановою суду В. був умовно-достроково звільнений від відбування покарання на 8 місяців 21 день. Таким чином, за цим вироком він відбув покарання у виді 8 місяців 28 днів позбавлення волі; б) 25.04.2001 р. за ч. 1 ст. 229-1 КК 1960 р. на 3 роки позбавлення волі. 10.02.2004 р. його було звільнено за відбуттям строку покарання; в) 07.11.2005 р. за ст. 307 ч. 2 КК на 5 років позбавлення волі, — за ч. 3 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. Із матеріалів справи вбачається, що злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК та ч. 3 ст. 186 КК, В. вчинив ще в 1997 р. Верховний Суд України вирок суду скасував і відзначив, що покарання за сукупністю злочинів та остаточне покарання В. вироком від 16.11.2005 р. призначено всупереч вимогам ч. 1 ст. 70 КК, та без урахування покарання, призначеного йому вироком від 07.11.2005 р., тобто всупереч ч. 4 ст. 70 КК[121].