Розділ 1 Призначення покарання за сукупністю злочинів

Ми погоджуємося з точкою зору Верховного Суду України в тій частині, що місцевий суд не мав права поглинути 4 роками позбавлення волі ті же 4 роки позбавлення волі, а також суд повинен був застосувати ч. 4 ст. 70 КК, урахувавши покарання призначене В. за вироком від 07.11.2005 р. Крім того, на наш погляд, суд був повинним застосувати правила передбачені в ч. 4 ст. 70 КК і до вироків суду від 25.10.1999 р. та від 25.04.2001 року. Таким чином, суд повинен був тричі (якщо не більше, оскільки із ухвали Верховного Суду України від 31.10.2006 р. вбачається, що В. в період з 25.10.1999 р. по 21.02.2006 р. було засуджено за шістьма вироками) застосувати правила передбачені ч. 4 ст. 70 КК.

Однак проблема в даному випадку не в цьому. Виникає конкретне питання, який розмір покарання по вироку суду від 25.10.1999 р. (3 роки позбавлення волі чи ту частину покарання за виключенням скорочення покарання на половину на підставі акту про амністію, а також строку покарання на який В. був умовно-достроково звільнений від відбування) необхідно враховувати при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК за вироком від 25.10.1999 р.?

Якщо аналізувати ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК то слід визнати, що різниця зокрема між ними полягає у тому, що за сукупністю злочинів покарання беруться в повному обсязі і складаються повністю або частково, а за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднують тільки невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Тобто, на відміну від призначення покарання за сукупності вироків, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд не може обмежити розмір призначених покарань.

Однак при цьому виникають питання процесуального характеру, чи вправі місцевий суд при призначенні покарання за сукупністю вироків не враховувати постанову суду про скорочення покарання на половину особі на підставі акту про амністію, а також постанову суду про умовно-достроково звільнення засудженого від відбування покарання чи заміну невідбутої частини покарання більш м’яким і які набрали законної сили, оскільки згідно ст. 403 КПК постанови суду, що набрали законної сили, є обов’язковими для всіх державних установ і організацій, посадових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України. Тобто виникає ситуація коли суди фактично зменшують попередній обсяг покарання призначений вироком суду або фактично відмовляються від його виконання засудженим. На наш погляд, ці «процесуальні моменти» не дозволяють суду враховувати в повному обсязі покарання призначене по попередньому вироку. Інакше це може привести до того, що засуджений може «двічі» за один і той строк відбувати покарання.

Наприклад, особа була засуджена до 3 років позбавлення волі. Після відбуття 2 років позбавлення волі, останній рік відбуття покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 82 КК було замінено на покарання у виді виправних робіт, яка вона також відбула. Після встановлення, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд при постановлені останнього вироку, при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК, застосував принцип повного складання призначених покарань, тобто приєднав до іншого покарання — 3 роки позбавлення волі, а у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховував покарання частково відбуте за попереднім вироком (2 роки позбавлення волі). 1 рік виправних робіт не можливо зарахувати в строк покарання, оскільки це покарання за попереднім вироком не призначалося. Таким чином, засуджений повинен буде відбути останній рік двічі, спочатку у виді виправних робіт, а потім у виді позбавлення волі.

Дане питання потребує більш глибокого теоретичного дослідження на підставі системного підходу до матеріального та процесуального права, оскільки одним із недоліків досліджень у кримінальному праві є те, що вони не рідко проводяться ізольовано від досліджень у кримінальному процесу, наприклад, «звільнення осіб від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі закону України про амністію».

Однак в деяких випадках суд із-за «процесуальних обмежень» не повинен звертати увагу на постанови судів, якими зменшуються обсяг покарання в процесі його відбування.

Приклад: Місцевий суд засудив вироком від 01.04.2008 р. К., раніше судимого 12.08.2005 р. за ч. 4 ст. 187 КК із застосуванням ст. 71 КК на 5 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна, — за ч. 3 ст. 357 КК на 1 рік обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна. Апеляційний суд ухвалою від 11.06.2008 р. вирок місцевого суду змінив, виключив із нього застосування ч. 4 ст. 70 КК і відзначив, що суд не мав права застосовувати принцип поглинення менш суворого більш суворим, оскільки К. покарання по цьому вироку вже відбув, а тому слід вважати К. засудженим тільки по ч. 3 ст. 357 КК на 1 рік обмеження волі. Із матеріалів справи вбачається, що вироком від 12.08.2005 р. К. був засудженим за ч. 4 ст. 187 КК на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 357 КК на 1 рік обмеження волі, на підставі ст. ст. 70, 71 КК остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Ухвалою апеляційного суду від 16.11.2005 р. дії К. були перекваліфіковані з ч. 4 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 189 КК і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 70, 71 КК остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Постановою місцевого суду від 16.08.2006 р. засуджений К. був умовно-достроково звільнений від відбування покарання на 1 рік 9 днів. Верховний Суд України 24.04.2007 р. ухвалу апеляційного суду від 16.11.2005 р. скасував. Ухвалою апеляційного суду від 28.11.2007 р. вирок місцевого суду від 12.08.2005 р. в частині засудження К. за ч. 4 ст. 187 КК і призначення покарання залишено без змін, а вирок у частині засудження К за ч. 3 ст. 357 КК був скасований, а справа в цій частині направлена в районний суд на новий розгляд[122].

На наш погляд, апеляційний суд не повинен був враховувати постанову місцевого суду від 16.08.2006 р. про умовно-дострокове звільнення К. від відбування покарання (3 роки 6 місяців), оскільки це покарання призначене апеляційним судом і яке К відбував, було вищестоящим судом скасовано і залишене попереднє покарання, яке було призначено вироком місцевого суду від 12.08.2005 р. у виді 5 років позбавлення волі. Таким чином, апеляційний суд допустив помилки: а) скасував призначення покарання за сукупністю злочинів (5 років позбавлення волі та 1 рік обмеження волі), передбачені правилами ч. 4 ст. 70 КК; б) не обґрунтовано звільнив К. в залі суду із під варти, як такого, що відбув покарання, оскільки по нашим підрахункам К. повинен був ще реально відбувати покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 2 місяці 9 днів (по першому вироку від 12.08.2005 року він відбував покарання в період з 17.02.2004 р. до 16.08.2006 р + по другому вироку від 01.04.2008 року в період з 28.02.2008 р. до 11.06.2008 р.).

3а) Не завжди суди при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК зараховують покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК.

Приклад перший: Районний суд вироком від 16.11.2005 р. засудив В., раніше судимого: а) 25.10.1999 р. за ч. 2 ст. 229-6 КК 1960 р. на 3 роки позбавлення волі, постановою суду це покарання на підставі закону про амністію було скорочено на половину і визначено для відбуття 1 рік 5 місяців 19 днів позбавлення волі. 11.05.2000 р. постановою суду В. був умовно-достроково звільнений від відбування покарання на 8 місяців 21 день. Таким чином, за цим вироком він відбув покарання у виді 8 місяців 28 днів позбавлення волі; б) 25.04.2001 р. за ч. 1 ст. 229-1 КК 1960 р. на 3 роки позбавлення волі. 10.02.2004 р. його було звільнено за відбуттям строку покарання; в) 07.11.2005 р. за ст. 307 ч. 2 КК на 5 років позбавлення волі, — за ч. 3 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання 4 роки позбавлення волі. Із матеріалів справи вбачається, що злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК та ч. 3 ст. 186 КК, В. вчинив ще в 1997 р. Верховний Суд України вирок суду скасував і зокрема відзначив, що покарання за сукупністю злочинів та остаточне покарання В. вироком від 16.11.2005 р. призначено всупереч вимогам ч. 1 ст. 70 КК, та без урахування покарання, призначеного йому вироком від 07.11.2005 р., тобто всупереч ч. 4 ст. 70 КК, а крім того, без зарахування покарання, повністю відбутого ним за першими двома вироками та зазначеним вироком, а саме — 8 місяців 28 днів, 3 років та часу перебування його під вартою за оскарженим вироком з 12 серпня 2005 р. по 22 вересня 2005 р. у виді 1 місяця 10 днів[123].

Приклад другий: Місцевий суд вироком від 03.09.2007 р. засудив К., раніше судимого 24.04.2007 р. за ч. 4 ст. 191 КК, ч. 2 ст. 366 КК на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування основного покарання, — за ч. 1 ст. 366 КК до 550 грн. штрафу з позбавленням права займати зазначені посади строком на 2 роки. Із матеріалів справи вбачається, що К. вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК, в червні 2005 р. На підставі ч. 3 ст. 72 КК суд постановив, що указані вироки виконуються самостійно[124].

Як ми раніше відзначали, що суд повинен був би застосувати правила, передбаченні ч. 4 ст. 70 КК, при призначенні покарання за сукупністю додаткових видів покарань. При цьому суд міг застосувати тільки принцип часткового складання цих покарань, оскільки вони одного розміру та виду і не призначені в максимальних межах санкції КК. Враховуючи, що згідно ч. 3 ст. 55 КК в разі застосування ст. 77 КК — строк додаткового покарання обчислюється з моменту набрання законної сили (вирок від 24.04.2007 р. набрав законної сили 11.05.2007 р.), суд повинен був в строк додаткового покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів зараховувати додаткове покарання, відбуте частково за попереднім вироком, а саме — 3 місяця 22 дня.

У судовій практиці виникають питання, чи можливе застосування ст. 75 КК до остаточного покарання в тих випадках, коли винний був засуджений перший раз до реального відбуття покарання, а будучи засудженим повторно, до нього була застосована ст. 70 ч. 4 КК?

Верховний Суд України на це запитання відповідає позитивно.

Приклад: Вироком суду від 04.06.2004 р. Г., раніше судимий 17.03.2004 р. на 1 рік виправних робіт, — був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК остаточно йому було визначено покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК суд звільнив Г. від відбування покарання. Заступник прокурора області просив вирок суду змінити, посилаючись на те, що покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК та виправні роботи необхідно виконувати самостійно. Верховний суд України з цим не погодився і вказав, що посилання прокурора на те, що вироки судів мають виконуватися окремо, на вимогах закону не ґрунтуються, оскільки засудження до виправних робіт за один злочин, що входить у сукупність, не є перешкодою для застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання призначених покарань, а також для звільнення при цьому на підставі ст. 75 КК від остаточно визначеного покарання[125].

Деякі процесуальні питання, які виникають при призначенні покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 374 КПК апеляційний суд вправі скасувати вирок і повернути справу на новий судовий розгляд у частині обвинувачення, залишивши в решті судове рішення без зміни, за умови, що це обвинувачення мало самостійну кримінально-правову кваліфікацію і може бути розглянуто окремо. В судовій практиці виникли питання, при новому розгляді справи при призначені покарання за сукупністю злочинів застосовувати ч. 1 ст. 70 КК чи ч. 4 ст. 70 КК?

Приклад перший: Місцевий суд вироком від 02.03.2007 р. засудив Н. за ч. 2 ст. 364 КК із застосуванням ст. 69 КК на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади на 3 роки, за ч. 2 ст. 366 КК на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати такі ж посади на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно визначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати ці посади на 3 роки. Ухвалою апеляційного суду від 10.04.2007 р. вирок місцевого суду в частині засудження Н. за ч. 2 ст. 366 КК скасовано, а справу в цій частині направлено на новий судовий розгляд. Вироком міського суду від 31.05.2007 р. Н. було засуджено за ч. 2 ст. 366 КК на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати вищевказані посади на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно визначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади на 3 роки. Ухвалою апеляційного суду від 07.08.2007 р. вирок місцевого суду змінено. Постановлено вважати Н. засудженим за ч. 2 ст. 366 КК на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно визначено покарання — 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади на 3 роки[126].

Ми не можемо погодитися з цим рішенням апеляційного суду про необхідність застосування ч. 1 ст. 70 КК. Хоча дійсно, якщо тлумачити ч. 4 ст. 70 КК буквально, то правила передбачені цією частиною статті закону дозволяють їх застосовувати, “якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку”. Тобто, можна зробити висновок, якщо до постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, то при призначенні покарання за сукупністю злочинів правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, не застосовуються. На наш погляд, це “вузьке” тлумачення цієї кримінально-правової норми. З нашої точки зору, головною ознакою застосування ч. 4 ст. 70 КК є не “процесуальні моменти” коли суд узнав, що особа винна в іншому злочині, а те, відбуває (чи не відбуває) засуджений покарання по попередньому вироку і чи можливо у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком. З нашої точки зору, як раз по цій причині не застосується ч. 4 ст. 70 КК до засудженого, коли по першому вироку до нього була застосована ст. 75 КК, а по другому вироку йому судом призначене реальне покарання, оскільки покарання по першому вироку він не відбуває, так як звільнений від його відбування з випробуванням.