Розділ 7. Правила застосування амністії

Виникають наступні питання. Як визначити час вчинення злочину, коли винний вчинив декілька альтернативних діянь, останнє із яких є триваючим? Має остання альтернативна дія самостійне кримінально-правове значення, яке може впливати на час закінчення злочину?

В теорії та в практиці по цим питанням існують різні точки зору. Одні вважають, що ні, оскільки суб’єкт не вчиняє нового злочину, якщо він наприклад, придбав, а потім зберігав та збув наркотичний засіб[282]. Другі рахують, що дані альтернативні дії мають самостійне кримінально-правове значення.

Приклад: Вироком суду від 02.08.2007 р. К., раніше судимий 22.12.2006 р. за ч. 2 ст. 309 КК до 2 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК, засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК остаточно призначено 4 роки позбавлення волі. З матеріалів справи вбачається, що К. 14.04.2006 р. незаконно придбав і зберігав наркотичний засіб, який 31.01.2007 р. був вилучений. Апеляційний суд, скасовуючи цей вирок, відзначив, що суд неправильно призначив покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК за сукупністю злочинів, оскільки К. вчинив злочин який є тривалим, так як після постановлення вироку від 22.12.2006 р. він продовжував зберігати наркотичний засіб, а тому йому необхідно було назначати покарання на підставі ст. 71 КК[283].

На нашу думку, не можна повністю погодитися з рішенням апеляційного суду. По перше, незаконне придбання наркотичних засобів до триваючих злочинів не відноситься, а по друге, апеляційний суд фактично запропонував міському суду призначити покарання за окреме альтернативне діяння (зберігання наркотичних засобів), яке не має самостійного кримінально-правового значення, а це суперечить роз’ясненням даних у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. “Про практику призначення судами кримінального покарання”[284].

Однак, важко погодитись з першою точкою зору, оскільки, на наш погляд, злочини, передбаченні ст. ст. 307, 309 КК відносяться не до злочинів з альтернативними діями, а до продовжуваних злочинів, оскільки вони складаються з декількох тотожних злочинних діянь, незалежно від їх виду, що спрямовані до єдиної мети і складають у цілому єдиний злочин. Причому, як відзначив В.О. Навроцький, “вимагається не фактична, а юридична тотожність – вони передбачені однією і тією ж статтею чи частиною статті Особливої частини КК. Виходячи з цього продовжуваний злочин може, наприклад вбачатися у випадку виготовлення певної кількості наркотичних засобів, їх наступного зберігання, а потім і перевезення (ч. 1 ст. 307 КК)[285]… Якщо продовжуваний злочин не доведений до кінця з причин, які не залежали від волі винного, то скоєне кваліфікується як замах на злочин, ознакою якого є наслідки (шкода, розміри), що її намагався досягнути винний внаслідок вчинення усіх запланованих ним дій”[286].

Таким чином, дії К., на нашу думку, необхідно було кваліфікувати за ст. 15 ч. 2 КК – ст. 309 ч. 2 КК, як замах на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, а оскільки час вчинення незакінченого злочину є 31.01.2007 р., коли він був припинений з причин, що не залежали від волі К., то остаточне покарання йому треба було визначати міським судом на підставі ст. 71 КК.

Правило 4. Закон про амністію застосовується щодо обвинувачених, підсудних та засуджених, які дали на це згоду.

А.А. Музика та С.М. Школа в це правило включили ще “випадки, коли внаслідок акта амністії, що усуває застосування покарання за вчинене діяння, приймається рішення про відмову в порушенні кримінальної справи”[287]. При цьому вони наводять такі аргументи відносно останнього випадку. “Винесення органом дізнання чи досудового слідства постанови про відмову в порушенні кримінальної справи внаслідок амністії ґрунтується не лише на зазначеній нормі ( п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК – В.Б.), а й на приписах конкретних актів про амністію. Так, у Законі України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. наголошується на тому, що застосування судом цього Закону здійснюється, зокрема, за поданням органів дізнання і досудового слідства відносно осіб, кримінальні справи та матеріали про злочини яких перебувають у провадженні цих органів (ст. 8). Хоча, зауважимо, застосування амністії без порушення кримінальної справи потребує належного законодавчого врегулювання і чіткої відповіді на запитання: що таке відмова у порушенні кримінальної справи за нереабілітуючих підстав у контексті інституту звільнення від кримінальної відповідальності?[288].

Викликає у нас сумніви застосування акта амністії шляхом рішення про відмову в порушенні кримінальної справи. В розділі 4 методичного посібника ми детально наводили свої доводи про те, що в цих випадках не можливе застосування амністії до таких осіб, а тому зараз зупинимося тільки на аналізі аргументів А.А. Музика та С.М. Школа по цьому питанню.

По-перше, ця точка зору суперечить першому правилу, яке вони ж обґрунтовано запропонували, що рішення про застосування або незастосування закону про амністію приймається виключно судом, оскільки порушення кримінальної справи або відмова в порушенні кримінальної справи, за виключенням ст. 27 КПК, згідно діючого кримінально-процесуального законодавства України, знаходиться по за межами компетенції суду.

По-друге, посилання в цій ситуації на ст. 8 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. не є переконливим, так як в цій статті йде мова про застосування амністії до обвинуваченого, підсудного чи засудженого, а не про осіб відносно яких розглядається питання про порушення кримінальної справи відносно останніх чи відмовити в порушенні справи стосовно них. Крім того, вказівка законодавця про те, що кримінальні справи та матеріали про злочини, які перебувають у провадженні органів дізнання та досудового слідства та аналіз ст. ст. 98, 104 та 113 КПК, свідчить про те, що порядок провадження органів дізнання чи досудового слідства в цих випадках можливо тільки після порушення кримінальної справи. (Для об’єктивності відзначимо, що С.М. Школа в дисертації та в авторефераті до нього цю частину правила не застосовував[289]).

Враховуючи вищевказане, пропонуємо наступне правило.

Правило 5. Закон про амністію не застосовується щодо осіб на стадії вирішення питання про наявність підстав до порушення або відмову в порушенні кримінальної справи, а також на стадії досудового слідства відносно підозрюваних, не залежно від того, дають вони згоду чи ні[290].

Правило 6. Щодо осіб, які вчинили злочин у стані осудності, але захворіли на психічну хворобу до постановлення вироку або під час відбування покарання, закон про амністію може бути застосований лише після припинення застосування примусових заходів медичного характеру.

Правило 7. На осіб, які вчинили кілька злочинів, передбачених різними статтями чи різними частинами однієї статті Кримінального кодексу України, або засуджених за сукупністю злочинів або вироків, дія закону про амністію поширюється, якщо відсутні безумовні причини не застосування амністії до цих осіб.

А.А. Музика та С.М. Школа це правило рекомендували в такій редакції: “На осіб, які вчинили кілька злочинів, передбачених різними статтями чи різними частинами однієї статті Кримінального кодексу України, або засуджених за сукупністю злочинів, дія закону про амністію поширюється, якщо жоден із цих злочинів не виключає можливості його застосування[291]. Про не згоду з деякими випадками точки зору останніх, ми вказували в розділі 6 цього методичного посібника. Сподіваємося, що різні точки зору по цим питанням, підштовхнуть інших вчених та практичних робітників до подальшого дослідження цієї важливої проблеми. (Звертаю увагу суддів на те, що дана точка зору автора посібника не збігається з сучасною судовою практикою Верховного Суду України).

Правило 8. Якщо питання про застосування акта амністії не було розглянуто протягом трьох місяців після його опублікування (незалежно від причин), закінчення зазначеного строку не є підставою для відмови в застосуванні амністії у подальшому щодо осіб, які підпадають під її дію.

Згідно ст. 8 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, особи, які відповідно до закону про амністію підлягають звільненню від відбування (подальшого відбування) покарання, звільняються не пізніше як протягом трьох місяців після опублікування закону про амністію. Ці вимоги вказуються в кожному акту амністії, наприклад в ст. 17 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. відзначено, що цей Закон набирає чинності з дня його опублікування і підлягає виконанню протягом трьох місяців.

Слід визнати, що не чіткість і не точність понятійного апарату цих статей Законів викликають серед суддів наступні питання. Чи поширюється дія цих статей Законів на осіб які звільненні на підставі акту амністії від кримінальної відповідальності, покарання чи невідбутої частини покарання? Які негативні наслідки можуть наступити, наприклад відмова в застосуванні амністії, якщо питання застосування амністії не було розглянуто у цей термін? Якщо злочин виявлено після трьох місяців після опублікування закону про амністію (законів про амністію), чи поширюються їх дії на особу яка вчинила цей злочин, а якщо поширюється, то який акт амністії слід застосовувати?

Ми згодні з точкою зору А.А. Музика та С.М. Школа у тому, що зазначений строк (три місяці) встановлений законодавцем з метою забезпечити виконання акта про амністію якнайшвидше, тому його закінчення не може бути перешкодою для застосування зазначеного акта амністії в подальшому…. У разі виявлення злочину, вчиненого особою кілька років тому, якщо винний підлягає амністуванню на підставі одразу декількох актів амністії, слід застосовувати амністію, що була оголошена раніше або яка передбачає більш повне амністування[292].