Розділ «Глава III Загальні положення вчення про тлумачення юридичних актів»

Що стосується одного із рішень Конституційного суду ФРН, то С В. Шевчук сам пише про те, що рішення суду загальної юрисдикції, що суперечило Цивільному кодексу, Конституційний суд виправдав «на підставі Основного Закону ФРН»[70].

Л. Д. Бринцев високо оцінив рішення Конституційного Суду, яким визнано, що народний депутат не має права звертатись до судів з вимогами та пропозиціями. С. В. Шевчук і в цьому випадку побачив прояв судової правотворчості. Але ж це рішення Конституційного Суду ґрунтується на формально чітко визначеній правовій нормі, що закріплена у частині другій ст. 126 Конституції: «Вплив на суддів у будь-який спосіб забороняється».

Отже, правоположення, які начебто формулюють суди, — це міраж, який виникає унаслідок того, що фахівці не вміють професійно працювати з нормативними текстами.

Правотворчість в Україні не здійснює навіть Верховний Суд України. Його завдання — не правотворчість, бо він не має повноваження змінювати зміст законодавства чи встановлювати таке значення законодавчих положень, які законодавець ніколи в них не закладав. Що стосується забезпечення однакового застосування одних і тих самих норм матеріального права до подібних правовідносин, то воно забезпечується Верховним Судом не вольовими, а суто інтелектуальними методами. Тому справи у Верховному Суді розглядаються більшістю складу палат, а до здійснення правосуддя залучаються фахівці Науково-консультативної ради при Верховному Суш України. При цьому Верховний Суд застосовує Конституцію, закони і підзаконні акти, а у відповідних випадках прямо застосовує принцип верховенства права, звертається до аналогії закону і права, але нові правові норми ніколи не створює.

2. У той же час в окремих випадках судова практика визнається обов'язковою. Раз вона набуває обов’язкового значення, вона стає джерелом права. Які б теоретичні доводи не наводились на користь визнання судової практики джерелом права в України чи проти такого визнання, є припис законодавця судам застосовувати практику Європейського Суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини»). Цей припис має виконуватись.

Разом з іншою практикою Європейського Суду має застосовуватись і опрацьована ним правова позиція, згідно якої «у сфері писаного права «законом» є чинний правовий акт, як він витлумачений компетентними судовими органами в світлі нових практичних обставин»[71]. Пізніше цю правову позицію Суд повторив у справі «Лейла Шахін проти Туреччини»[72]. Не йдеться про те, що термін «закон» українські суди повинні тлумачити так, як він розуміється Європейським Судом. Йдеться про те, що судова практика (усталена) є джерелом права, і без достатніх підстав і належного мотивування суд не може відступити від судової практики, що склалась.

Нарешті, відповідно до ст. 360 ЦПК, ст. 11128 ГПК, ст. 2442 КАС, ст. 458 КПК те тлумачення, яке дав Верховний Суд України, є обов’язковим для всіх судів та інших державних органів, що здійснюють правозастосування.

Такими є межі значення в Україні судової практики як джерела права.

3. Варто нагадати і той припис, який дає суддям ст. 1 Цивільного кодексу Швейцарії: за відсутності закону і звичаю вирішувати справу на підставі такого правила, які суд встановив би, якби був законодавцем, слідуючи за традицією і судовою практикою. Це законодавче положення активно не використовувалось. Проте, як пишуть Р. Давід і К. Жоффре-Спінозі, мали місце навіть такі випадки, коли судді штучно знаходили прогалини в законодавстві, щоб використати надане їм ст. 1 ЦК Швейцарії право[73]. Тут не рекомендується українським суддям використовувати цей досвід, а просто наводиться інформація, що такий досвід є. Рекомендацію вирішувати колізії в законодавстві, якщо спосіб їх вирішення не є очевидним, виходячи із уявної волі абстрактного, «правильного» законодавця, задаючи себе питання «як буде краще?», дає А. М. Мірошниченко[74]. Але ця рекомендація є сумнівною, оскільки не зазначає на будь-яку правову підставу для неї. Український законодавець дає суб’єктам правозастосування досить чіткі приписи щодо того, як діяти за відсутності правового акту, що регулює відповідні відносини. Можна знайти у законодавстві України і правові приписи, які допомагають вирішити «невирішувані» колізії. Тому все-таки судді в Україні не повинні претендувати на роль законодавця.

В. С. Бігун пише про те, що в США існує таке явище, як судовий активізм[75]. Судові активісти надають власне тлумачення тому, що позначається як право, на противагу тому, що слід вважати правом з позиції сторонньої, неупередженої людини[76]. Здається, що проблема судового активізму набула в США політичного значення, раз її помітив свого часу президент США Д. Буш. С. В. Шевчук з цього приводу пише: «Коли президент Д. Буш здійснював призначення на посаду судді, він казав, що планує призначити тих, хто буквально тлумачить юридичні тексти, відчуваючи себе відданими праву, а ніж суддівських активістів, хто законодавствує із свого крісла, оскільки нам потрібні судді, котрі тлумачать закони, а не ті, хто створює їх або їх пише»[77].

Судовому активізму в США протистоять інші концепції: 1) концепція судової стриманості, що визнає пріоритет законодавця у визначенні того, що є правом, необхідність слідування попереднім судовим прецедентам, відстоювання принципу stare decisis (стояти на вирішеному)[78]; 2) концепція судового мінімалізму, що робить наголос на дотриманні судових прецедентів і принципу stare decisis; 3) концепція текстуалізму, що характеризується В. С. Бігуном як формалістична теорія юридичного тлумачення, що поширена в судово-прецедентній правовій системі і не допускає врахування при тлумаченні інших джерел, ніж тексти законів і судові прецеденти[79].

Слід визнати, що судовий активізм як правозастосовне явище має місце і в Україні. Воно обумовлене переважно відсутністю розуміння меж прерогатив судової гілки влади. Так, Конституційний Суд не у повній відповідності з Конституцією і законами України дійшов висновку про те, що «у законах залежно від важливості і специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін («законодавство» — Авт.) вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших, переду сім кодифікованих, в поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, а в деяких випадках — також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади»[80]. Наш досвід роботи з нормативно-правовими актами дає підстави стверджувати, цю під законодавством у них розуміються як закони, так і підзаконні акти Президента, Кабінету Міністрів і центральних органів виконавчої влади. А наведена вище констатація розмаїття розуміння терміну «законодавство» лише відкрила Конституційному Суду шлях до прийняття того рішення, яке він вважав доцільним, тобто до виконання де-факто правотворчої функції. Так з’явилось рішення, відповідно до якого термін «законодавство», який використовується у частині третій ст. 21 Кодексу законів про працю України, «треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції і законів України». Законодавство, чинне на час прийняття цього рішення Конституційним Судом України, не давало підстав для такого тлумачення терміну «законодавства», але критерію доцільності це тлумачення відповідало.

3. Щоб якось визначитись стосовно змісту правозастосовної діяльності суддів, необхідно усвідомлювати наявність проблеми щирості правосуддя. Правосуддя не може ефективно здійснювати своє суспільне призначення, якщо воно не тримається на моральному підґрунті, яке inter alia полягає у щирості. Для України ця проблема є загальною, бо впродовж 70 років люди в нашій країні піддавались агресивній ідеологічній обробці, яка доповнювалась використанням літератури і мистецтва для цілей формування духовного світу людини майбутнього комуністичного суспільства. Навіть і стаття В. Померанцева «Об искренности в литературе», що була опублікована 1954 р. в журналі «Новый мир», не була щирою. Вкрай гострою є і проблема щирості юридичної науки, хоч, здавалося б, наука веде пошук істини, а тому нещирою бути не може за визначенням. Але ж практика — критерій істини — доказала, що — може. Але тут мова йде про щирість правосуддя.

Римське право заслужило того, щоб його вивчали і в наш час. Проте проблема нещирості правосуддя, якщо не виникла у Стародавньому Римі, то принаймні чітко позначилась. Російський дослідник римського права С. А. Муромцев писав: «Як до видання Законів XII таблиць, так і після їх видання, судове рішення мало творче значення; воно перетворювало сам закон — через судове тлумачення. Буква закону залишалась без змін, але в неї вкладався новий зміст, що відповідав новим вимогам життя»[81]. «Юридичні норми, — писав далі С. А. Муромцев, — переживали час своєї практичної придатності у формі норм мертвих, таких, що вийшли із вживання. Але їх мертвий характер не визнавався офіційно, і старими юридичними нормами користувались для того, щоб прикрити новації, які допускались у практичному порядку речей. Не треба визнавати цей процес особливо свавільним. Слідуючи йому, юрист вводив в оману перш за все самого себе. Його власна свідомість відставала від явищ правового життя і він сам не вповні усвідомлював ту суперечність, яка дійсно існувала між його ідеями і практикою. Як вірний послідовник церкви прагне знайти вирішення всіх питань, які його цікавлять, у священному писанні, так і юрист думав, що він знайде у XII таблицях відповіді на всі питання юридичного життя»[82]. Додамо, що ці характеристики діяльності юристів у Стародавньому Римі С. А. Муромцев доповнював вказівкою на три ознаки праці римського юриста: реалізм, індивідуалізм, моральність[83]. Отже, було таке явище як застосування мертвих правових норм, надання їм нового змісту. Проти цього заперечень немає. Але ці новації юрист не визнавав офіційно, прикривав їх посиланнями на ці мертві норми. Ці вочевидь нещирі дії поєднувались з високою моральністю римського юриста.

4. Здається, що історія здатна повторюватись. Стосовно сучасної континентальної правової системи зазначається на принципову важливість того, щоб суддя не перетворювався у законодавця[84]. Але ті ж автори такими рисами характеризують тлумачення законодавства в романо-германській правовій сім’ї:

1) практика тлумачення має емпіричний характер і диференціюється за критеріями суддів (суб’єктів тлумачення), епохи і галузі права. Отже, практика тлумачення не має добротного наукового підґрунтя;

2) тлумачення починається від «писаного права»;

3) писані тексти є лише основою, вони не є системою норм, а тільки більш-менш точними рамками юридичних конструкцій, які необхідно доповнювати через тлумачення. Законодавчі тексти розглядаються переважно як своєрідні путівники у пошуках справедливого рішення, а не як суворі накази тлумачити і вирішувати у певній спосіб;

4) судді люблять маскувати свою роль у розробці права і створювати враження, що їх роль зводиться до застосування норм, створених кимось іншим[85].

Викладена тут характеристика правотлумачної діяльності суддів у країнах романо-германської правової сім’ї також викликає запитання, що стосуються щирості судового правотлумачення і щирості правосуддя в цілому. Отже, необхідна пряма постановка питання про можливість судової правотворчості і необхідна відповідь на це питання — ґрунтована на науці і щира.