Розділ «Глава III Загальні положення вчення про тлумачення юридичних актів»

9. Доробок прихильників раціоналістичного вчення про тлумачення законів є вагомим, але його популярність є вельми скромною.

Потужне раціоналістичне вчення про тлумачення цивільних законів наприкінці XIX — на початку XX століття створив російський науковець Є. В. Васьковський[57]. Очевидно, у С. Й. Вільнянського[58] і В. А. Бєлова[59] були підстави назвати роботу Є. В. Васьковського «Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов» кращою роботою в сфері теорії і практики тлумачення законів. Проте створене Є. В. Васьковським вчення не отримало широкого визнання як в Росії, так і за кордоном. Цьому було декілька причин: 1) вчення Є. В. Васьковського виявилось занадто складним навіть для науковців, не говорячи уже про юристів-практиків. Фахівці не бачили перспектив впровадження у практику вчення Є. В. Васьковського, а тому засвоєння цього вчення виявилось «нерентабельним»: затрат праці багато, а результати праці видавались досить сумнівними; 2) хоч Є. В. Васьковський і включив до своєї монографії порівняно невелику за обсягом главу «Тлумачення за російським правом», все ж емпірична оаза його дослідження була вкрай слабкою. Практично всі сформульовані ним наукові положення були створені силою абстракції та в результаті вивчення європейської наукової літератури, перш за все, — німецької. Тому багато із сформульованих Є. В. Васьковським наукових положень не були опрацьовані до кінця і не могли бути використані в практичних шлях; 3) історичний чинник також вплинув на долю вчення Є. В. Васьковського: поки написане ним осмислювали, почалась перша світова війна, потім — революція, після якої тридцять років про тлумаченні актів законодавства у нашій країні не писали і не думали. Пізніше з'явились наукові публікації, але вони ніколи не піднімались до рівня, до якого раціональне вчення про тлумачення законів підняв Є. В. Васьковський. На цей час сприйняття написаного Є. В. Васьковським ускладнюється не просто оновленням законодавства, а тим, що в чинному законодавстві втілена уже зовсім інша концепція права, ніж російська дореволюційна, а тим більше — радянська, бо в основі сучасного законодавства лежить принцип верховенства права.

Коли, починаючи з кінця 40-х років минулого століття, в науці став відроджуватись інтерес до проблем теорії тлумачення актів законодавства, С. Й. Вільнянський в опублікованій ним статті[60] прагнув твердо спиратись на вчення Є. В. Васьковсього. Але в подальшому науковці, що досліджували проблеми тлумачення актів законодавства, достатньої уваги до вчення Є. В. Васьковського не виявили. Це стосується наукових досліджень і правотлумачення, і правозастосування, і колізій у законодавстві, у тому числі і досліджень, здійснених після того, як загадана книга Є. В. Васьковського була перевидана у Москві і стала доступною для широкого кола читачів.

За таких умов автори цієї роботи поставили перед собою завдання відродження вчення Є. В. Васьковського, розвитку цього вчення та впровадження у судову та іншу правозастосовну практику оновленого раціоналістичного вчення про тлумачення правових актів, що відповідає сучасній українській концепції права і змісту сучасного законодавства України. Особливість цього вчення полягає в тому, що воно створене авторами цієї роботи на добротній емпіричній базі, якою стало чинне законодавство України та практика його застосування. Створенню вказаної методології тлумачення нормативно-правових актів передувала підготовка її авторами коментарів до законодавства та інших видань: 1) Науково-практичного коментаря до законодавства України про працю (чотирнадцять видань, починаючи з 1998 р.); 2) Науково-практичного коментаря до цивільного законодавства України (два видання); 3) книги «Проблемні питання у застосуванні Цивільного і Господарського кодексів». З цієї точки зору автори даної роботи претендують на те, щоб результати їх наукової роботи були визнані безпрецедентними.

Основні положення новітнього вчення про тлумачення правових актів опубліковані авторами цього видання у раніше підготовленій книзі. Вона стала першим виданням, що відстоює раціональне праворозуміння і протистоїть численним публікаціям, в яких обґрунтовується чи допускається ірраціональний підхід до тлумачення нормативно-правових актів.

§ 19. Ідея різноджерельності права. Природне і позитивне право

Система законодавства України, включаючи міжнародні договори, що стали частиною законодавства України, інтегрувала до себе ідеї природнього права як безпосередньо, так і через конституційне закріплення принципу верховенства права, окремих засад, що входять до змісту цього принципу, посилання в актах законодавства на моральні засади суспільства, принципи справедливості тощо. За таких умов безпосереднє посилання на принцип справедливості чи на інші цінності, що захищаються природнім правом, стало зайвим. Конституцієдавець, законодавець багатократно і багатоступенево (нормами різного рівня узагальнення) закріпили в позитивному праві ідеї природнього права. Застосування звичаїв, традицій як регуляторів суспільних відносин також є припустимим лише остільки, оскільки нормативно-правові акти, перш за все — законодавчі акти, відсилають до цих нормативних регуляторів. Отже, первинним джерелом права в Україні є виключно нормативні акти. У тій мірі, в якій положення нормативно-правових актів прямо відсилають до інших нормативних систем (моралі звичаїв, локальних нормативних актів) чи інших джерел, що розкривають зміст нормативно-правових актів, або передбачають врахування неюридичних нормативних положень, при тлумаченні нормативно-правових актів враховуються ці джерела, включаючи доктрину.

1. Вище наводилось висловлювання А. М. Бернюкова, який констатував наявність поступового ухилу до ірраціональних соціокультурних параметрів правового життя і поки що досить сильні позиції позитивізму. Долати позитивізм стало модою, коли реальною стала ідеологічна багатоманітність суспільства, коли доступними стали ті наукові публікації які за радянських часів перебували під забороною. При цьому часто стали повторятись ідеї сторічної давності, які втратили свою актуальність перш за все з тієї причини, що позитивне право за ці сто років стало іншим. Зокрема, і позитивне право (законодавство) України інтегрувало принцип верховенства права, а разом з ним і основні ідеї природнього права. Принцип верховенства права включений до ст. 8 Конституції, а в інших статтях закріплені інші фундаментальні положення, що взяті із природнього права. Тож сьогодні на стадії правозастосування суддя має не задумуватись над абстрактними ідеями природнього права, а у відповідних випадках думати над застосуванням тих засад, які входять до змісту принципу верховенства права і можуть бути застосовані до спірних правовідносин.

Належало б також врахувати і зарубіжний досвід, про який писав колишній голова конституційного суду Федеративної Республіки Німеччини, а потім — президент ФРН Р. Герцог: «Поняття прав людини несе навантаження й у сенсі їх походження та захищеності. Позитивізм вважає, що права діють відповідно до того та в тому обсязі, в якому вони гарантуються державно-правовими нормами (нормативістська теорія Кельзена). Від цих прав відрізняються ті, джерелом яких є християнські цінності, які не потребують державного визнання, а діють як надпозитивні права. Але такий підхід не має особливого практичного значення у ФРН, оскільки Основний закон і без цього містить широкий перелік прав, і не було особливої необхідності проголошувати або вдаватися до поняття надпозитивних прав, хоч на початку своєї діяльності ФКС користувався таким поняттям. Основний закон виключає конфлікт чинної Конституції й надпозитивних прав. Додержавні права — це ті самі права людини, санкціоновані державою»[61]. За таких умов немає будь-якої потреби в тому, що б долати позитивістський підхід у праворозумінні. Єдине зауваження, яке слід зробити на адресу наведеного висловлювання, полягає в тому, що необхідно підкреслювати недержавну і навіть додержавну сутність конституції, яка в суспільстві, що керуються принципом верховенства права, є актом установчої влади народу і закріплює у найбільш загальному вигляді чи більш конкретно усі ідеї природнього права, що опрацьовані науковою думкою і увійшли в культуру народів.

Суддя Конституційного Суду України В. І. Іващенко в окремій думці стосовно одного із рішень Конституційного Суду зауважив: «Із сформульованого у Рішенні визначення принципу верховенства права випливає можливість протиставлення законодавства і таких «соціальних регуляторів», як норми моралі, традиції, звичаї тощо. Притому в разі колізії норм законів і цих «регуляторів» пріоритет надається останнім, оскільки закон «іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи» (підпункт 4.1 мотивувальної частини Рішення)»[62]. Це — цілком слушне зауваження. Закон в Україні може бути несправедливим, але застосування явно не справедливого закону виключає саме позитивне право, що включає до себе Конституцію України, у якій закріплений принцип верховенства права. У силу принципу верховенства права переважно перед законами можуть застосовуватись норми моралі, традиції, звичаї тощо, але тільки в тій частині, у якій вони входять до змісту принципу верховенства права. Крім того, звичаї ділового обороту (ст. 7 ЦК), національних меншин (ст. 28 ЦК) тощо застосовуються як нормативний регулятор у випадках, встановлених законом. Те ж саме слід сказати і про норми моралі, посилання на які досить часто зустрічаються в законодавчих актах. Тому замість розмов про різноджерельне право належало б більше зосередитись над позитивним правом, а особливо над змістом принципу верховенства права, що став у Україні частиною позитивного права.

Публікацій, у яких обґрунтовується необхідність в утвердженні в Україні природньо-правового розуміння, безліч. Але ні в одній із них не показано жодного прикладу, коли певна правова ситуація не може бути розумно вирішена на підставі чинного законодавства України, включно з Конституцією України.

2. Визнаючи вищою юридичну силу природнього права, науковці сьогодні повторюють думку про можливість винесення судового рішення contra legem, яка була висловлена Г. Канторовичем, що був одним із фундаторів школи вільного права, більше ста років тому[63]. Позитивне право сьогодні стало іншим. Судові рішення проти конкретного закону є можливими, але тільки тоді, коли застосовується Конституція України або застосовується інший закон, що підлягає переважному застосуванню в силу правил вирішення колізій між положеннями та актами законодавства. Але ж це — не рішення contra legem, а послідовне впровадження в суспільні відносини принципу субординації нормативно-правових актів, найвищу юридичну силу серед яких має Конституція України. А серед положень Конституції найвищу юридичну силу має принцип верховенства права.

Отже, за існуючих в Україні реалій природне право не має для правозастосовної діяльності будь-якого значення. Воно зберігає своє самостійне значення тільки для правотворчості, застерігає проти таких дій законодавця, які призвели б до узурпації ним, іншим органом чи особою установчої влади народу, до виключення із Конституції та законодавчих актів положень, що забезпечують реалізацію в правопорядку ідей природнього права, тих цінностей, які впродовж століть увійшли у свідомість, у традицію людей, що належать до християнської культури. Природне право застерігає проти зазначених дій навіть конституцієдавця.

§ 20. Судова практика як джерело права

Усталена судова практика поряд із позитивним правом (законодавством) також набуває обов’язкового значення з урахуванням: 1) ст. 17 Закону «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» («суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права»); 2) ст. 360 ЦПК, ст. 11128 ГПК, ст. 2242 КАС, ст. 458 КПК. Із цих статей випливає, що обов’язковість рішень Верховного Суду полягає в обов’язковості того варіанта тлумачення і застосування норм матеріального права, неоднакове застосування яких стало підставою розгляду справи Верховним Судом, який (варіант) сформулював Верховний Суд; 3) сформульованого Європейським Судом з прав людини положення про те, що «закон є чинним положенням з урахуванням практики його тлумачення компетентними судами» (рішення у справі «Лейла Шахін проти Туреччини»). Останнє стосується як усталеної практики судів у конкретних справах, так і роз’яснень вищих судів, у яких виражається усталена практика. Ці роз’яснення називаються рекомендаційними (п. 6 ч. 2 ст. 36 Закону «Про судоустрій і статус суддів»), але вони віддзеркалюють усталену судову практику і в силу викладеного вище положення, сформульованого Європейським Судом з прав людини, набувають обов’язкового значення. При цьому, у випадках, передбачених ст. 17 Закону «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини», ст. 3607 ЦПК, ст. 11128 ГПК, ст. 2442 КАС, ст. 458 КПК, у судовому рішенні слід зазначати на обов’язковість судової практики, на яку посилається суд. У випадках, коли йдеться про врахування іншої судової практики, в тому числі вираженої в рекомендаційних роз’ясненнях вищих судів, слід акцентувати увагу на тому, що ця практика є усталеною, а тому обов’язковою. Тому посилання на одиничне судове рішення (його мотивувальну частину), хоч би це було рішення Конституційного Суду, було б недостатнім. А посилання на ч. 3 ст. 150 Конституції, яка встановлює обов’язковість рішень Конституційного Суду, як на підставу обов’язковості тлумачення правових норм, наданого Конституційним Судом лише один чи два рази, в таких випадках є помилковим, бо це конституційне положення передбачає обов'язковість резолютивної частини рішення Конституційного Суду, а не того тлумачення, яке дане в мотивувальній частині рішення на його обґрунтування. Слід визнати припустимими відступлення від судової практики, що склалась, у тому числі і від практики Верховного Суду України, від усталеної практики вищих судів, проте тільки у разі невідповідності цієї практики законодавству (стосовно конкретної справи). Слід також визнати право Конституційного Суду і Верховного Суду України відступити від раніше сформульованих ними правових позицій з метою забезпечити наближення судової практики до об’єктивного змісту актів законодавства.

1. Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав на те, що задача тлумачення внутрішнього права покладається на суди[64]. Суди відповідно до ч. 1 ст. 1 і ч. 1 ст. 5 Закону «Про судоустрій і статут суддів» здійснюють судову владу, правосуддя. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України, забезпечуючи при цьому верховенство права (ч. 1 ст. 6 того ж Закону). У цих фундаментальних, як і інших положеннях Закону «Про судоустрій і статус суддів», немає будь-якого зазначення на повноваження судів здійснювати правотворчість. Правотворчість здійснюється уповноваженими державними органами (тут не зачіпається проблема безпосередньої демократії). Як пише О. Ф. Скакун, правотворчість — це владно-вольова діяльність[65]. Це не виключає інтелектуальної складової у змісті правотворчості, але підкреслює, що в тій частині, в якій правотворчий орган використав наявний інтелектуальний потенціал, на заключному етапі правотворчого процесу він своєю волею приймає нормативно-правовий акт і надає йому обов’язкового значення. Пов’язаність правотворчого органу Конституцією, законом, іншими нормативно-правовими актами не виключає власної волі правотворчого органу.

Суди у правовій системі України правотворчими повноваженнями не наділяються навіть тоді, коли опрацьована ними правова позиція законом визнається обов’язковою для інших судів, інших суб’єктів владних повноважень, що здійснюють правозастосування. При цьому слід мати на увазі, що, як цитує словник Блека С. В. Шевчук, терміни «судова правотворчість» і «суддівське право» означають, що рішенням суду «шляхом тлумачення змінюється зміст законодавства або встановлюється значення, яке законодавець ніколи не закладав при прийнятті нормативно-правових актів»[66]. Це — настільки чітке визначення судової правотворчості і суддівського права, що, навівши його на початку своєї монографії, присвяченої судовій правотворчості, С. В. Шевчук повинен був, як здається, відмовитись від подальших розвідок у вибраному напрямку. Але ж — ні. Тут немає необхідності розглядати усі аргументи pro і contra судової правотворчості, бо, як пише М. М. Марченко стосовно Росії, офіційне невизнання правотворчої функції судової влади компенсується неофіційним, академічним її визнанням[67]. Та ж ситуація існує і в Україні. Отже, проблема судової правотворчості і суддівського права — це сьогодні для України суто академічна проблема, що виходить за межі змісту цієї книги.

Про суто академічний характер ідеї судової правотворчості свідчать невдалі спроби показати це явище як реально існуюче. Зокрема, С. В. Шевчук наводить два приклади судової правотворчості із практики Конституційного Суду України і один приклад із практики Конституційного Суду ФРН.

Конституційний Суд України, як вважає С. В. Шевчук, у рішенні у справі щодо внесення змін до Конституції України[68] сформулював нове правоположення про обов’язковість для Верховної Ради висновків Конституційного Суду щодо законопроектів про внесення змін до Конституції. «Така норма (правоположення) не містилась у тексті Конституції України, а була сформульована судом у результаті тлумачення»[69]. Перша частина цього твердження відповідає дійсності: такої норм немає. Але ж якщо норми немає, то із засади правової визначеності, що входить до змісту принципу верховенства права випливає, що відповідні відносини регулюються за аналогією. Конституційна норма, яка підлягає застосуванню за аналогією до відносин, про які йдеться, є. Вона встановлена частиною другою ст. 150 Конституції і передбачає обов’язковість рішень Конституційного Суду, що передбачені частинами першою та другою ст. 151 і ст. 159 Конституції. Отже, правовий режим цих висновків слід визначити із застосуванням за аналогією частини другої ст. 150 Конституції.

Інший приклад формулювання Конституційним Судом правоположення шляхом розширеного тлумачення Конституції С. В. Шевчук побачив у висновку Суду про те, що у разі повторного розгляду Верховною Радою пропозицій Президента і внесення при цьому додаткових змін до закону; Президент може знову застосувати право вето. Але і ця правова норма логічно закріплена у ст. 94 Конституції і випливає із її контексту.