Розділ 1. Концептуальні засади дослідження проблеми розмежування складів злочинів та відмежування їх від складів інших правопорушень

— на рівні тлумачення кримінального закону;

— на рівні застосування кримінального закону, що здійснюється в процесі кримінально-правової кваліфікації.

На кожному з цих рівнів воно зберігає свої сутнісні ознаки. Це зображено на схемі:

Рис 2. Структура розмежування складів злочинів.

Проте, результат розмежування складів злочинів має свої особливості на кожному рівні здійснення цієї діяльності. У законотворчості результатом моделювання розмежування складів злочинів стає створення в межах системи всіх законодавчих моделей кримінально-караної поведінки системи складів злочинів зі спільними ознаками, елементи якої завдяки своїм структурним особливостям відрізняються один від одного, і між якими законодавцем встановлені типи співвідношення. Результатом розмежування складів злочинів, що здійснюється як складова тлумачення кримінального закону є виявлення типів співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками. Метою і результатом діяльності з розмежування складів злочинів у кримінально-правовій кваліфікації є виявлення з-поміж складів злочинів зі спільними ознаками тих, які відповідають вчиненому злочину.

Розмежування складів злочинів незалежно від того, чи воно здійснюється в ході законотворчості, чи в ході тлумачення закону, чи є складовою частиною кримінально-правової кваліфікації, ґрунтується на принципі системності права.

Істотною характеристикою розмежування складів злочинів, є його співвідношення з іншими порівнюваними кримінально-правовими явищами.

Щодо співвідношення розмежування складів злочинів, що здійснюється на рівні застосування кримінального закону, з явищем кримінально-правової кваліфікації, у кримінально-правовій літературі немає єдності поглядів. Більшість авторів вважають, що розмежування і кваліфікація злочинів явища не ідентичні[116], підтримуючи відому тезу В.Н. Кудрявцева, що розмежування злочинів кваліфікацією не є, а є зворотною стороною кваліфікації[117]. Під комплексним розмежуванням злочинів учений розумів розмежування складів злочинів за багатьма ознаками, які відносяться до різних елементів злочину[118]. Весь же процес кваліфікації, на думку цього вченого полягає в послідовному відмежуванні кожної ознаки вчиненого діяння від ознак інших, суміжних злочинів[119]. Навіть подолання конкуренції кримінально-правових норм В.Н. Кудрявцев не відносив до проблеми розмежування складів злочинів, про що свідчить таке його висловлювання: практика показує, що вирішення питань конкуренції є загалом більш складним, ніж розмежування злочинів, і тому породжує більше помилок[120].

Є.В. Фесенко стоїть на тому, що поняття кваліфікації і розмежування не ідентичні[121]. Погоджуючись з Б.А. Куріновим, він вважає, що кваліфікація становить собою підбір норми кримінального закону до конкретного життєвого випадку.

Аналіз тексту робіт Є.В. Благова також дає підстави для висновку про те, що цей автор, вважає розмежування суміжних складів злочинів та кваліфікацію злочинів різними процесами, що не пересікаються. Пишучи про розмежування за об’єктом, він аналізує ситуацію, яку наводить В.Н. Кудрявцев як приклад розмежування суміжних складів злочинів, таких як заподіяння смерті з необережності та порушення правил охорони праці, що потягло з необережності смерть людини (ст. 109 і ч. 2 ст. 143 КК РФ), таким чином ілюструючи непослідовність, на його думку, позиції В.Н. Кудрявцева, оскільки наведена пара складів злочинів не характеризується ознаками, сформульованими самим В.Н. Кудявцевим як ознаки суміжних складів злочинів. Цей автор погоджується з Л.В. Іногамовою-Хегай, що в даному випадку має місце конкуренція частини і цілого. «Значить, розмежування тут для кримінально-правової оцінки діяння виключене, потрібно підключати інші правила кваліфікації злочинів»[122]. Не даючи визначення самому поняттю розмежування складів злочинів, сказаним Є.В. Благов фактично протиставив розмежування складів злочинів і кваліфікацію за наявності конкуренції кримінально-правових норм. Це мабуть, означає, що в усіх випадках, коли цей автор пише про розмежування складів злочинів, мова йде про розмежування саме тих складів злочинів, які він вважає суміжними.

Позиція В.О. Навроцького з цього приводу трансформувалася. Спочатку, він, підтримуючи В.Н. Кудрявцева, писав, що розмежування кваліфікацією не є. Воно є зворотною стороною кримінально-правової кваліфікації[123]. Водночас, одним з етапів кримінально-правової кваліфікації науковець називав розмежування діянь. У пізніших своїх працях цей вчений однозначно висловлювався, що розмежування злочинів є одним з етапів кримінально-правової кваліфікації[124].

З висловлювання: безумовно, саме розмежування суміжних складів злочинів викликає в практиці кваліфікації злочинів найбільші труднощі[125], можна припустити, що Т.А. Костарєва вважає розмежування частиною процесу кримінально-правової кваліфікації.

Більш обґрунтованою є позиція тих авторів, які вважають розмежування частиною процесу кримінально-правової кваліфікації, а не явищем, що знаходиться поза межами процесу кримінально-правової кваліфікації. Перш за все, розмежування складів злочинів, яке безпосередньо покликане виявити серед складів злочинів зі спільними ознаками, що включені до версії кримінально-правової кваліфікації, склад злочину, що відповідає ознакам вчиненого злочину, підпорядковане меті кримінально-правової кваліфікації — визначити кримінально-правову норму, яка підлягає застосуванню у конкретному випадку. Крім того, розмежування складів злочинів, що здійснюється у правозастосуванні, збігається (переплітається) у часі з кримінально-правовою кваліфікацією. Виявлення відмінності між складами злочинів зі спільними ознаками, в чому полягає один з аспектів розмежування складів злочинів, є умовою правильного вибору норми, яка передбачає склад злочину, що міститься у вчиненому діянні, що є однією зі складових процесу кримінально-правової кваліфікації. Отже, в ході кримінально-правової кваліфікації неминучим є розмежування складів злочинів. У теорії кримінально-правової кваліфікації вважається, що вибір норми здійснюється саме у ході розмежування правопорушень[126]. Таким чином, розмежування складів злочинів є етапом кримінально-правової кваліфікації. Зокрема, В.О. Навроцький виділяє «етап розмежування складів діянь» як один з етапів першої стадії кримінально-правової кваліфікації — стадії вибору правової норми[127], а «етап оцінки діяння, що передбачене кількома нормами» — другої — стадії встановлення відповідності між юридично значущими ознаками діяння і ознаками, передбаченими правовими нормами[128]. З розмежуванням складів злочинів пов'язані не лише наведені етапи кримінально-правової кваліфікації. А й етап висунення версій кваліфікації. Адже версія кримінально-правової кваліфікації формується зі складів злочинів зі спільними ознаками, що їх може містити вчинений злочин.

Водночас, оскільки розмежування складів злочинів здійснюється не лише в ході застосування кримінального закону, то потрібно встановити співвідношення цього поняття з тими, що відображують процеси, які відбуваються у законотворчій діяльності.

Розмежування складів злочинів на рівні законотворчої діяльності є порівнюваним поняттям з поняттям диференціації кримінальної відповідальності в тому аспекті, що воно є юридико-технічною стороною останньої. Розмежування ж складів злочинів, що здійснюється в ході тлумачення кримінального закону та кримінально-правової кваліфікації, є наслідком існування у законі складів злочинів зі спільними ознаками. Проте, останнє не завжди є проявом диференціації кримінальної відповідальності. Крім диференціації кримінальної відповідальності, існування в законі складів злочинів зі спільними ознаками може бути обумовлене недоліками законодавчої техніки, які призводять до появи кількох складів злочинів, між поняттями про які існує відношення тотожності. Оскільки, законодавець ідентифікує їх як різні склади правопорушень, то такий вид відношення між ними означає наявність колізії між нормами, у яких вони закріплені, або суперечності закону, під якою розуміють такий випадок, коли з двох або кількох законодавчих приписів можна вивести два різних вирішення одного й того ж юридичного складу, причому визнання одного вирішення логічно, за законом суперечності, виключає можливість затвердження іншого[129].

Проявом недоліків законодавчої техніки є й диференціація складів злочинів (створення законодавчих моделей злочинної поведінки, з однаковим об’єктом кримінально-правової охорони), яка не супроводжується різними санкціями норм, що передбачають такі законодавчі конструкції. Що стосується прикладів диференціації складів злочинів без диференціації кримінальної відповідальності, то у проекті закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення» (реєстр. № 2112 від 11.09.2006) мало місце встановлення у різних статтях, зокрема, ст. 2354 «Комерційний підкуп» і 2355 «Підкуп особи, яка виконує надані їй законом публічні повноваження» кримінальної відповідальності за однакове діяння різних спеціальних суб’єктів абсолютно однакової санкції у нормах, що передбачають основні склади злочинів. Ніякої диференціації кримінальної відповідальності різних категорій спеціальних суб’єктів за таких умов не відбулося. Але проблема розмежування таких складів злочинів, що виразилася у запитанні, який із кількох складів злочинів зі спільними ознаками відповідає ознакам вчиненого злочину, постає для практики досить гостро. Та сама вада та багато інших, що створювали проблеми для розмежування складів злочинів, були успадковані законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення», що був прийнятий Верховною Радою України 11 червня 2009 р. (№ 1508-VI). Цей закон був прийнятий Верховною Радою України всупереч активному спротиву наукової громадськості, незважаючи на справедливу критику положень його проекту[130]. Після низки перенесень моменту набуття чинності[131], цей одіозний закон врешті решт був скасований.

Попри те, розмежування таких складів злочинів, за умови, що закон, який їх передбачає, зберігає чинність, є необхідним для правильної кримінально-правової кваліфікації і, тим самим, реалізації конституційного принципу законності.

Таким чином, розмежування складів злочинів включене в процес кримінально-правової кваліфікації як її етап. Також воно є юридично-технічною складовою диференціації кримінальної відповідальності. Але наведеним обсяг розмежування складів злочинів не обмежується.

Розмежування складів злочинів, точніше його моделювання, повинно мати місце в ході криміналізації і декриміналізації. Перш за все, законодавець повинен оцінювати, як новела впишеться в систему Особливої частини КК та систему права взагалі. Системний підхід виявляється в тому, щоб попередньо моделювати розмежування новоствореного складу злочину з тими, які уже закріплені в КК. Оцінка пропонованих новел до КК саме під кутом зору майбутнього розмежування складів злочинів дає можливість передбачити можливу колізію[132] і уникнути її, виявити, що запропонована новела не приведе до цілей, яких прагне досягти законодавець, як це мало місце не раз у законотворчій діяльності[133].