Розділ 1. Концептуальні засади дослідження проблеми розмежування складів злочинів та відмежування їх від складів інших правопорушень

Практика взагалі демонструє хаос. Судовій практиці у кримінально-правовій науці завжди відводилось почесне місце джерела натхнення для науковців, маяка в пошуку шляхів вдосконалення кримінального закону[22]. Реальна практика застосування кримінально-правових норм або підтверджує життєздатність кримінального права як галузі права, або свідчить про необхідність його вдосконалення, — писав Ю.В. Баулін. В свою чергу, — продовжував далі вчений, — невідповідність практики застосування кримінально-правових норм тим цілям, що закріплені в законодавчій моделі кримінального права, тобто невисока ефективність їх застосування може свідчити про необхідність вдосконалення самої практики застосування кримінального права[23]. П.І. Люблінскій у монографії, що вперше була видана у 1917 р., піднесено називав судово-практичний досвід джерелом мудрості[24]. Проте, вивчення та узагальнення судової практики в кримінальних справах приводить до висновку, що в сучасний період у ній — суцільний різнобій. Як у практиці одного регіону з однієї й тієї ж категорії справ[25], так і у практиці суду касаційної інстанції немає сталих тенденцій[26]: позитивних чи негативних. Можна лише говорити про типові помилки. Причому немає підстав стверджувати, що всі ці помилки обумовлені недоліками закону. Тому критерієм істини, показником досконалості чи недолугості певних законодавчих положень судову практику у кримінальних справах вже сприймати немає підстав.

Тож теоретична цінність теорії розмежування складів злочинів полягає в тому, щоб запропонувати науці кримінального права уніфікований підхід до розмежування складів злочинів, впорядкувати розмежування конкретних складів злочинів в одну систему, започаткувати і усталити єдність термінології в частині розмежування складів злочинів. У кримінально-правовій літературі загальновизнано, що правильне розуміння і застосування кримінального закону не можливе без чіткості і єдності його термінологічного апарату[27]. Те саме стосується і термінології науки. Ignoratis terminis artis, ignoratur et ars [якщо термінологія даного предмету не відома, невідомий і сам предмет].

Дійти до правильного, однозначного розуміння тих чи інших процесів та юридичних явищ можна, послуговуючись лише єдиною термінологією і однаково її розуміючи. Стосовно ж розмежування складів злочинів у кримінально-правовій науці не вироблена єдина термінологія. Є сподівання, що цього можливо досягнути завдяки існуванню єдиної теорії.

Практична цінність теорії розмежування складів злочинів полягає в тому, що на базі цієї єдиної наукової концепції можна сформулювати рекомендації законодавцю та практиці застосування права.

Вивчаючи ж та узагальнюючи судову практику прицільно: саме під кутом зору розмежування складів злочинів, висвітлюючи результати проведеної роботи у наукових публікаціях та даючи наукові висновки щодо конкретних справ, можна вплинути на неї, здійснити поштовх до позитивної динаміки в розвитку судової практики і тим самим внести лепту — зробити хоч мізерний, але внесок в майже невидимий рух в напрямку законності правосуддя. Врешті решт, суди зобов'язані брати до уваги певні аспекти наукових досліджень. Вивчаючи практику Європейського Суду з прав людини (далі — ЄСПЛ) під кутом зору розуміння цією наддержавною установою правила nullum crimen sine lege, С.В. Хилюк виявила, що відповідно до правової позиції ЄСПЛ закон відповідає вимозі передбачуваності й тоді, коли можливі варіанти тлумачення відповідної норми описані та обґрунтовані в науковій літературі. «У справі Йоргіч проти Німеччини заявник був засуджений за акти геноциду на території колишньої Югославії, хоч його дії були спрямовані не на фізичне чи біологічне знищення певної етнічної групи, а на знищення її як соціальної одиниці. ЄСПЛ констатував, що на момент вчинення відповідних дій у 1992 р. багато судових органів тлумачили поняття геноциду вузько, як дії, спрямовані на фізичне чи біологічне знищення певної етнічної групи. Проте, деякі автори вже дали більш широке тлумачення цього поняття, яке й було взято за основу у вирішенні справи Йоргіча судами Німеччини. У рішенні наведено перелік наукової літератури, де обґрунтовано відповідне розуміння ознак складу злочину геноциду»[28].

Якщо в реальній дійсності існує злочинність і з нею існує науково обґрунтована боротьба, то необхідно, щоб ця боротьба базувалась на даних єдиної наукової концепції, — писав В.С. Зеленецький, даючи теоретичне обґрунтування ідеї про виокремлення загальної теорії боротьби зі злочинністю[29]. Озброївшись наведеним аргументом, можна сказати, що, виходячи з об’єктивного системного характеру права України, системного характеру кримінального права як галузі права, якому має відповідати системний характер кримінального закону як галузі законодавства, та всіх його підсистем, ця всезагальна правова системність може бути забезпечена в у кримінальному законі, практиці його застосування і в тлумаченні лише на базі єдиної наукової концепції.

Але мета теорії розмежування складів злочинів не включає визначення і обґрунтування соціальної обумовленості диференціації юридичної відповідальності, в тому числі кримінальної.

1.2. Стан дослідження проблем розмежування складів злочинів у юридичній літературі

Оскільки, як уже було сказано, теорія розмежування складів злочинів є комплексним вченням, що включається у сфери: законодавчої техніки, тлумачення кримінального закону та кримінально-правової кваліфікації, то й аналізу стану дослідженості проблеми розмежування складів злочинів потрібно піддавати наукову літературу з цих сфер.

Перш за все, у кримінально-правовій літературі[30] серед сукупності нематеріальних засобів і прийомів, що використовуються для надання змісту норм відповідної форми (саме так пропонують розуміти зміст поняття «законодавча техніка»[31]), не називають, й відповідно не розкривають тих засобів, котрі мають забезпечити розмежування складів злочинів у подальшому застосуванні кримінально-правових норм. У дослідженнях системи[32] та принципу системності кримінального права[33] не звернуто увагу на те, як мають бути побудовані юридичні конструкції для того, щоб був реалізований цей принцип в частині розмежування складів злочинів. Вивчення кримінально-правової літератури в цій частині підтверджує актуальність трансльованого ще у 1917 р. вислову П.І. Люблинського: «Законодательная техника представляет область, в которой, к сожалению, трудилось еще мало работников»[34].

Пропонуючи методику конструювання складу злочину, вказуючи на необхідність врахування при цьому його системних зв'язків з іншими приписами кримінального права, науковці так само не ставили собі за мету змоделювати конструкцію, яка забезпечить розмежування складів злочинів зі спільними ознаками[35]. У дослідженнях конструкції складу злочину доцільним вважали включення до неї лише тих ознак, які визначають характер і ступінь його суспільної небезпеки[36], не звертаючи уваги на необхідність такого формулювання ознак складу злочину та такої побудови цієї законодавчої моделі злочину, які б дали можливість відрізнити їх під час застосування кримінального закону.

У дослідженнях законодавчої техніки диференціації кримінальної відповідальності, висуваючи та аналізуючи вимоги до кваліфікуючих та пом’якшуючих ознак[37], автори не оцінюють їх з точки зору прогнозування їхньої придатності забезпечувати розмежування складів злочинів та відмежування їх від складів адміністративних правопорушень у кримінально-правовій кваліфікації.

Виснувані у науці правила законодавчої техніки регламентації кваліфікуючих і пом’якшуючих ознак складів злочинів, як одного із засобів диференціації кримінальної відповідальності, щодо яких виділено логічний, стилістичний аспекти вимог, враховуючи, що кваліфікуючі та пом’якшуючі ознаки складу злочину — це ознаки, які наділені певними функціями у розмежуванні складів злочинів, безумовно стосуються й законодавчого моделювання розмежування складів злочинів. Дотримання запропонованих Т.А. Лєснієвскі-Костарєвою правил здатне справити позитивний вплив на розмежування складів злочинів. Зокрема, стилістичні вимоги конструювання кваліфікованих і «привілейованих» складів, що викристалізувані авторкою із загальних вимог законодавчої техніки до викладення нормативного матеріалу з пристосуванням до функціональних особливостей кваліфікуючих та пом’якшуючих ознак, в узагальненому вигляді авторкою зведені до того, що поняття, якими позначаються кваліфікуючі ознаки, повинні бути формально-визначеними, тобто тотожними своєму змісту, бути наділеними високою інформативністю і семантичною жорсткістю. Конкретизуючи їх, Т.А. Лєснієвскі-Костарєва запропонувала такі правила. По-перше, не допустимими авторка вважає розпливчасті формулювання, небажаними — приблизні переліки. Перелік для викладення конкретних проявів кваліфікуючої (привілеюючої) ознаки повинен бути вичерпним, — вказує дослідниця. По-друге, в межах інституту кваліфікуючих і пом’якшуючих ознак особливо важливим є однакове вживання понять і термінів. По-третє, специфіка кваліфікуючих і пом’якшуючих ознак вимагає максимально обережного використання оціночних понять для їх позначення[38].

Але запропоновані вченою правила, що характеризують стилістичний аспект вимог, сама Т.А. Лєснієвскі-Костарєва обґрунтовує специфікою кваліфікуючих та пом’якшуючих ознак, не конкретизуючи цієї специфіки. Аналіз же дає підстави вказувати, що вони обумовлені не сутнісними характеристиками цих ознак — не тим, що в кваліфікуючих ознаках втілений підвищений ступінь суспільної небезпеки злочину порівняно з тим, що містить основний склад, а у пом’якшуючих, навпаки, — нижчий. Висунуті дослідницею правила — складові стилістичного аспекту вимог законодавчої регламентації кваліфікуючих та пом’якшуючих ознак якраз спрямовані на забезпечення розмежування відповідних складів злочинів, хоч Т.А. Лєснієвскі-Костарєва про це не пише. Проте, вони стосуються лише одного з можливих проявів розмежування складів злочинів — формулювання в законі відповідних ознак, і не вичерпують усіх необхідних вимог, покликаних забезпечити розмежування складів злочинів, не враховують їх місця в системі ознак складу злочину. Крім того, Т.А. Лєснієвскі-Костарєва не розглядала проблему з точки зору співвідношення відповідних законодавчих моделей кримінально-караної поведінки.

У працях, присвячених тлумаченню кримінального закону[39] лише побіжно торкаються тлумачення нормативно-правових приписів під кутом зору розмежування складів злочинів.

Вивчення вітчизняної та зарубіжної літератури з кримінального права і відповідних бібліографічних довідників[40] показує, що проблема розмежування складів злочинів була актуальною для кримінально-правової науки у всі часи. Проте, стосувалися наукові дослідження розмежування складів злочинів, як структурної частини кримінально-правової кваліфікації. Перелік робіт, котрі в цілому, чи їхні структурні частини присвячені дослідженню проблем розмежування складів злочинів в ході кримінально-правової кваліфікації містить більше, ніж 300 найменувань (він весь час поповнюється). Ознайомлення з цими джерелами дає можливість розділити їх на дві нерівні частини. Одна з них включає праці, у яких питання розмежування зачіпаються у зв’язку з аналізом загальних положень кримінально-правової кваліфікації, інша ж — стосується розмежування конкретних складів злочинів.

Отож, першу, кількісно меншу частину, складають роботи, присвячені проблемам теорії кримінально-правової кваліфікації, що містять структурні елементи, назва яких декларує, що в них досліджуються загальні питання розмежування складів злочинів. Сюди можна віднести праці Є.В.Благова[41], В.Н.Кудрявцева[42], В.І. Малихіна[43], Б.А. Мірєнского[44], В.Е. Новічкова[45], С.А. Тарарухіна[46], Є.В. Фесенка[47]. До цієї ж групи можна віднести також дослідження Л.В. Іногамової-Хегай[48], О.К. Маріна[49], В.О. Навроцького[50], С.Ф. Сауляк[51], A.Н. Трайніна[52], К.С. Хахуліної[53], В.Б. Шакіна[54]. Проте, слід зазначити, що у цих працях питання розмежування складів злочинів лише зачіпаються, багатьох проблем науковці торкаються лише побіжно. Ґрунтовному дослідженню фундаментальні основи теорії розмежування складів злочинів не піддавалися. З приводу багатьох проблем, що стосуються розмежування складів злочинів, у наведених працях не показана чітка й однозначна позиція їх авторів. Очевидно, що у наведених працях вчені не ставили собі за мету розв'язання теоретичних проблем у тій царині, що є сегментом наукових пошуків автора цієї праці. Тому висновки автора щодо позицій учених з приводу положень теорії розмежування складів злочинів часто ґрунтуються не на прямих твердженнях науковців, а на тих прикладах, які наводять автори у своїх працях, на певних непрямих їхніх подачах. Це обумовлює необхідність дослівного цитування для того, щоб з боку можна було оцінити, чи адекватною є інтерпретація автора цієї праці тих чи інших позицій, висловлених у науковій літературі.

Вивчення та узагальнення праць з розглядуваної групи приводить до висновку про те, що основою для формування теорії розмежування складів злочинів стала, видана вперше ще в 60-х роках минулого століття, монографія B. Н. Кудрявцева «Общая теория квалификации преступлений»[55]. Цей вчений намітив віхи, що вказують напрямки для теоретичних досліджень у цій сфері. Багато наступних дослідників не зробили більше для розвитку вчення про розмежування складів злочинів, ніж було зроблено в цій науковій праці В.Н. Кудрявцева Так у навчальному посібнику Б.А. Мірєнского, зокрема, у відповідній його структурній частині[56] власне про розмежування складів злочинів не йдеться. Навчальні посібники В.Є. Новічкова[57], В.І. Малихіна[58], монографія В.К. Дуюнова і АГ. Хлєбушкіна[59] в частині, де йдеться про розмежування злочинів, в основному, є коротким викладом відповідних положень праці B. Н. Кудрявцева, а навчальний посібник Г.В. Назаренка та А.І. Ситнікової[60] — праці Є.В. Благова, і самостійного наукового значення не мають. Не вносить істотної новизни в розробку розглядуваної проблеми й виклад питань «розмежування злочинів» C.А. Тарарухіним[61]. Відображені у авторефераті дисертації російського вченого В.Б. Шакіна[62] положення не відрізняються нічим новим порівняно з опублікованими раніше в Україні працями[63].

Особливої уваги заслуговують наукові пошуки Є.В. Фесенка[64]. Дослідження ознак, характерних для складів злочинів зі спільними ознаками проводилось тільки в роботах Є.В. Фесенка. Цей вчений дав визначення відповідних ознак, класифікував їх, виділив такий критерій класифікації цих ознак як функції в розмежуванні складів злочинів, звернув увагу на нетотожність понять: «кваліфікація злочинів» і «розмежування». Праці Є.В. Фесенка є істотним внеском у розвиток теорії розмежування складів злочинів.

Ознайомлення з комплексними працями, в котрих досліджуються конкретні склади злочинів приводить до висновку, що попри те, що часто автори взагалі не піднімають проблему розмежування досліджуваних ними складів злочинів, водночас є підстави підтвердити висловлювання В.Н. Кудрявцева про те, що розмежуванню конкретних злочинів в Особливій частині кримінального права приділяється значна увага.