Розділ III. ПРАВА ТА ОБОВ'ЯЗКИ МАТЕРІ, БАТЬКА ТА ДИТИНИ

Кожна з проаналізованих підстав відібрання дітей без позбавлення батьківських прав створює небезпечну обстановку для життя і здоров'я, належного виховання дітей, а також можливість несприятливого впливу на їх етичний, фізичний і психічний розвиток.

3. Для встановлення психічного розладу батьків чинне законодавство передбачає проведення експертизи (ст. 145 ЦПК). Проте вона тільки констатує наявність захворювання у певної особи, а не його розвиток і вплив, наприклад, на виконання батьківських обов'язків по вихованню дітей. При відібранні дитини без позбавлення батьків батьківських прав необхідна не експертиза, а комплексний психолого-психіатричний огляд не тільки батьків, але і дітей, що обґрунтовує ступінь небезпечності обстановки для життя і здоров'я дітей. Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 147 ЦПК України висновок експерта для суду не є обов'язковим і оцінюється судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому аналізі наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 212 ЦПК).

4. Розгляд справи про відібрання дитини від батьків без позбавлення батьківських прав здійснюється судом з обов'язковою участю органу опіки і опікування. Одночасно з рішенням питання про обмеження батьків в їх правах суд вирішує і питання про стягнення аліментів на дитину з батьків або одного з них. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв'язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи (ст. 19 СК).

5. У разі постановлення судом рішення про відібрання дитини від батьків або одного з них без позбавлення їх батьківських прав дитина передається другому з батьків, бабі, дідові, іншим родичам — за їхнім бажанням або органові опіки та піклування. Встановлення вказаної черговості обумовлене піклуванням про найкращі інтереси дитини, яка позбавляється піклування одного або обох батьків. Оскільки названі у абз. 1 ч. 1 коментованої статті фізичні особи є кровними родичами дитини, передача дитини їм забезпечує право дитини на проживання в сім'ї, передбачене ст. 4 СК. Необхідною умовою передачі дитини другому з батьків, бабі, дідові, іншим родичам є їхня згода на це, яка надається у письмовій формі. І тільки в разі відсутності у дитини будь-яких родичів або неможливості передачі дитини жодній з вказаних фізичних осіб дитина передається органу опіки та піклування, який покликаний вживати заходи щодо захисту особистих та майнових прав неповнолітніх дітей, забезпечити тимчасове влаштування дитини, вирішити питання про встановлення опіки чи піклування (див. коментар до ст. 167 СК).

6. Коментована стаття передбачає відібрання дитини від батьків як у юридичному сенсі, так і у фактичному. Так, відповідно до ч. 2 у виняткових випадках, при безпосередній загрозі для життя або здоров'я дитини, орган опіки та піклування або прокурор мають право постановити рішення про негайне відібрання дитини від батьків.

Виняткові обставини при цьому можуть полягати у загостренні хвороби батьків, наявності у дитини тяжких тілесних ушкоджень, крайньому виснаженні дитини внаслідок недостатнього харчування чи виснажливої праці тощо. У вказаних випадках дитина потребує негайної медичної допомоги в умовах стаціонару.

В цьому разі таке рішення підлягає негайному виконанню. Чинне законодавство не встановлює порядку виконання рішень органу опіки і піклування та прокурора. Доцільно рішення про відібрання дитини виконувати аналогічно тим правилам, які встановлені ст. 78 Закону України «Про виконавче провадження». Рішення про відібрання дитини провадить державний виконавець з обов'язковою участю особи, якій дитина передається на виховання, та з залученням представників органів опіки і піклування. У разі, коли той з батьків, від кого відбирається дитина, перешкоджає виконанню рішення про відібрання дитини, до нього застосовуються заходи, передбачені законом.

Одночасно з постановленням рішення про відібрання дитини від батьків орган опіки та піклування зобов'язаний повідомити про це прокурора.

7. Серед осіб, які мають право звернутися до суду з позовом про відібрання дитини від батьків без позбавлення їх батьківських прав, закон називає орган опіки і піклування та прокурора.

У тому разі, якщо органом опіки та піклування було здійснене фактичне відібрання дитини, абз. 2 ч. 2 коментованої статті встановлюється часове обмеження для подання позову. Строк для подання позову дорівнює семи дням та обчислюється з моменту У тому разі, якщо органом опіки та піклування було здійснено фактичне відібрання винесення органом опіки та піклування рішення про фактичне відібрання дитини. Такий позов може бути поданий як про відібрання дитини, так і про позбавлення батьківських прав.

З позовом про позбавлення батьків чи одного з них батьківських прав або про відібрання дитини від матері, батька без позбавлення їх батьківських прав до суду має право звернутися прокурор. Строк, який має пройти з моменту постановления прокурором рішення про відібрання дитини до подання ним вказаного позову до суду, законом не встановлений.

Отже, позов про відібрання дитини може передувати позову про позбавлення батьківських прав або ні. Пред'явленню позову про позбавлення батьківських прав може передувати фактичне відібрання дитини від батьків (одного з них), яке здійснюється у порядку, передбаченому ч. 2 коментованої статті.

Особи, які ще мають право подавати позов про відібрання дитини від батьків без позбавлення їх батьківських прав, у коментованій статті не вказані. Тому в даному випадку необхідно застосовувати норму ст. 165 СК за аналогією (ч. 1 ст. 1 °CК).

8. На відміну від позбавлення батьківських прав, яке розглядається як безстрокове, відбирання дитини є тимчасовою мірою. В тому випадку, якщо підстави, через які дитина була відібрана від батьків, відпали, суд за заявою батьків (одного з них) може винести рішення про повернення дитини батькам (одному з них). В той же час, суд може і відмовити у поверненні дитини батькам (одному з них), якщо це суперечить інтересам дитини.

Повернення батькам дитини, яка була відібрана від них, має здійснюватися у порядку, встановленому для поновлення батьківських прав (див. коментар до ст. 169 СК). Таке рішення суд має приймати у порядку позовного, а не окремого провадження, як вказує ч. 3 коментованої статті.

9. У коментованій статті не вказані наслідки відібрання дитини від батьків. Відповідно до природи вказаного заходу батьки, від яких відібрано дитину без позбавлення батьківських, втрачають право на особисте виховання дитини, а також ті права, для здійснення яких має бути безпосередня присутність батьків (права по захисту дитини (ст. 154 СК); право на витребування дитини від інших осіб (ст. 163 СК); право на дачу згоди на надання повної цивільної дієздатності (ст. 35 ЦК); право на дачу згоди на вчинення дітьми у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років тих правочинів, які вони не мають права вчиняти самостійно (ч. 2 ст. 32 ЦК); право на клопотання про обмеження або позбавлення неповнолітньої особи права самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією чи іншими доходами (п. 5 ст. 32 ЦК).

Чинне законодавство пов'язує втрату батьками інших особистих немайнових та майнових прав щодо дитини тільки з позбавленням їх батьківських прав. Це стосується як сімейних, так і цивільних, трудових прав, прав на соціальне забезпечення тощо. У той же час відібрання дитини не звільняє батьків від обов'язку по утриманню дитини. При задоволенні позову про відібрання дитини від матері, батька без позбавлення їх батьківських прав суд вирішує питання про стягнення з них аліментів на дитину.

10. Дитина, яка відібрана від батьків без позбавлення їх батьківських прав, зберігає право власності на житлове приміщення або право користування житловим приміщенням, а також зберігає майнові права, засновані на факті спорідненості з батьками і іншими родичами, у тому числі право на отримання спадщини (див. коментар до ст. 166 СК).

11. Відібрання дитини означає втрату права на особисте виховання дитини, проте не право на спілкування з нею. Уявляється, що за аналогією батькові, матері, від яких було відібрано дитину без позбавлення їх батьківських прав, судом може бути надано право на побачення з дитиною, якщо це не завдасть шкоди її життю, здоров'ю та моральному вихованню відповідно до ст. 168 СК (див. коментар до ст. 168 СК).

12. У порядку, передбаченому частинами 1–3 коментованої статті, дитина може бути відібрана і від інших осіб, з якими вона проживає. До таких осіб відносяться усиновлювачі, а також фактичні вихователі (ст. 261 СК). Якщо дитина проживає у сім'ї опікуна чи піклувальника, патронатного вихователя, прийомній сім'ї, дитячому будинку сімейного типу, то вона підлягає відібранню від опікуна (піклувальника), патронатного вихователя, прийомних батьків чи батьків-вихователів, а такі форми влаштування дитини підлягають припиненню. Так, відповідно до ч. 3 ст. 75 ЦК за заявою органу опіки та піклування суд може звільнити особу від повноважень опікуна або піклувальника у разі невиконання нею своїх обов'язків або порушення прав підопічного. Договір про патронат може бути розірваний в разі невиконання вихователем своїх обов'язків або якщо між ним та дитиною склалися стосунки, які перешкоджають виконанню обов'язків за договором (ч. 2 ст. 256). У разі, коли в дитячому будинку сімейного типу або у прийомній сім'ї виникають несприятливі умови для виховання та спільного проживання дітей (важка хвороба батьків-вихователів чи прийомних батьків, відсутність взаєморозуміння з дітьми, конфліктні стосунки між дітьми, невиконання батька-ми-вихователями чи прийомними батьками обов'язків щодо належного виховання, розвитку та утримання дітей), дитячий будинок сімейного типу та прийомна сім'я припиняють своє існування (п. 4 Положення про дитячий будинок сімейного типу; п. 6 Положення про прийомну сім'ю). Крім того, якщо усиновлення суперечить інтересам дитини, не забезпечує їй сімейного виховання, воно також може бути скасоване (ст. 238 СК).