Розділ IV НАБУТТЯ І РЕАЛІЗАЦІЯ ПРАВА НА ЗЕМЛЮ

До частини сьомої. Коментована норма передбачає "розгляд" заяви (клопотання) органом, що вправі вилучати земельні ділянки, яке передує її направленню для отримання висновків відповідних органів. При цьому законодавець не передбачив, що результатом такого розгляду має бути рішення даного органу, що робить положення абзацу першого частини не зовсім зрозумілими. З одного боку, "розгляд" загалом передбачає прийняття за його результатами певного рішення; з іншого боку, дотриматись встановленого тижневого строку прийняття рішення, наприклад, місцевій раді просто неможливо. Крім того, незрозуміло, про що має йтись у прийнятому рішенні - адже закон імперативно вимагає у тижневий строк розіслати копії заяви (клопотання) відповідним органам. Виходячи із зазначеного, вважаємо, що на даному етапі заяви (клопотання) по суті (наприклад, на сесії ради) розглядатися не повинні. Під словом "розгляд" у даному випадку мається на увазі фор­мальний розгляд документів як вхідної кореспонденції із наданням доручення відповідним працівникам організувати їх розсилку відповідно до коментованої норми. Разом із копією власне заяви (клопотання) мають бути розіслані і копії доданих до неї (нього) матеріалів, які повинні розглядатися як невід'ємна частина заяви (клопотання).

Слід мати на увазі, що положення абз. 2 коментованої частини діятимуть лише після розмежування земель державної та комунальної власності (див. п. 12 розділу X "Перехідні положення" кодексу). Необґрунтованим ускладненням процедури, на нашу думку, можна вважати вимогу подання матеріалів заяви (клопотання) до органу місцевого самоврядування у разі вилучення земельної ділянки органами виконавчої влади земельних ділянок державної власності у межах населеного пункту. На наш погляд, наявність навіть негативного висновку має враховуватися органами виконавчої влади, але як суб'єкт, що розпоряджається землями державної власності, орган виконавчої влади не є зв'язаний позицією органу місцевого самоврядування.

Законодавством не передбачена форма висновку про можливість відведення земельної ділянки. Останній має включати обґрунтування можливості/неможливості надання земельної ділянки для цілей, зазначених у заяві (клопотанні) з урахуванням компетенції відповідного органу. Склад та зміст вимог щодо відведення земельної ділянки на даний момент KM України не визначені.

На наш погляд, відсутність визначеної KM України форми висновків, а також складу та змісту вимог щодо відведення земельних ділянок не можуть перешкоджати вибору відповідних земельних ділянок. На даний час висновки мають складатися у довільній формі, проте оскільки органи, що надають висновки, діють "лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України" (ч. 2 ст. 19 Конституції України), вони не можуть довільно "вигадувати" якісь вимоги щодо відведення земельної ділянки; натомість, вони можуть лише "озвучити" ті вимоги, що випливають із чинного законодавства, затвердженої містобудівної або землевпорядної документації.

Аналогічно, не може бути перешкодою для вибору земельної ділянки те, що відповідні органи протягом встановленого строку не нададуть своїх висновків. Із положень коментованої статті, а також із самої назви документа, що має надаватися відповідними органами - "вис­новок" - слідує, що орган, який здійснює вибір земельної ділянки (затвердження матеріалів вибору), не зв'язаний ні позицією органу, що надав висновок, ні самим фактом ненадання висновку протягом встановленого строку. До уваги мають братися лише аргументи, наведені у висновках, щодо відповідності (або невідповідності) пропонованого використання земельної ділянки чинному законодавству.

До частин восьмої, дев'ятої. Дані норми передбачають розподіл повноважень щодо надання висновків відповідних органів та прийняття рішення іншим органами державної влади, місцевого самоврядування. Відтак вирішення питання про вилучення (викуп) земельної ділянки обумовлюється наявністю висновку іншого органу.

Закон прямо не визначає, чи є зазначені висновки обов'язковими для органу, що приймає остаточне рішення. На наш погляд, слід вважати, що сам по собі негативний висновок не є підставою для прийняття негативного висновку щодо вибору земельної ділянки (затвер­дження матеріалів вибору). Як видається, для прийняття негативного рішення необхідна наявність законодавчо визначених підстав (наприклад, слід відмовити у виборі земельної ділянки під житлове будівництво у межах санітарно-захисної зони - див. ст. 114 ЗКУ та коментар до неї). Якщо ж негативний висновок обумовлений лише певними суб'єктивними мотивами, це не може бути підставою для відмови у виборі земельної ділянки (затвердження матеріалів вибору).

До частини десятої. Орган, що приймає рішення про погодження, за наявності передбачених законом підстав зобов'язаний відмовити у наданні погодження (у разі, якщо ставиться питання про таке використання земель, що суперечитиме комплексному "розвитку території, який би забезпечував нормальне функціонування на цій ділянці і прилеглих територіях усіх об'єктів та умови проживання населення і охорону довкілля " - ч. 1 коментованої статті, або за наявності інших передбачених законом підстав). Такі рамки розсуду випливають із положень ч. 2 ст. 19 Конституції України. Що ж стосується власника або землекористувача, вони можуть відмовити у погодженні з будь-яких мотивів.

Щодо оцінки при прийнятті рішення висновків, наданих органами, визначеними ч.ч. 7-9 коментованої статті, див. коментар до ч. 9.

Вимоги на розроблення проекту відведення земельної ділянки можуть включати обов'язок дотримання режиму використання територій, що особливо охороняються, пам'яток історії та культури, режиму джерел централізованого водопостачання тощо. Очевидно, ці вимоги мають відповідати вимогам, наданим уповноваженими органами (див. ч. 7 та коментар до неї). Як видається, орган, що приймає остаточне рішення, не повинен механічно включати до вимог на розроблення проекту відведення вимоги уповноважених органів (ч. 7), які є незаконними.

До частини одинадцятої. На наш погляд, із положень коментованої частини випливає, що до спливу передбаченого нею річного терміну відповідна земельна ділянка не може бути "вибрана" для потреб іншого зацікавленого суб'єкта.

До частини дванадцятої. Коментована норма не має самостійного значення, оскільки лише підтверджує наявність можливостей, зафіксованих у ч. 2 ст. 124 Конституції України та конкретизованих ст. 158 ЗКУ. Позивач може вимагати визнання відмови протиправною, вимагати спонукання відповідача до вчинення певних дій (затвердити матеріали вибору земельної ділянки) тощо. Спірним є питання про можливість безпосередньо просити суд "визнати місце розташування погодженим", що дозволить замовити проект відведення безпосередньо на підставі рішення суду - на наш погляд, така можливість існує. Вона випливає із положень ч. 2 ст. 162 КАС України, які дозволяють адміністративному суду "прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень".