Розділ «КНИГА П’ЯТА ЗОБОВ’ЯЗАЛЬНЕ ПРАВО»

2. Заміна боргу позиковим зобов’язанням провадиться з додержанням вимог про новацію і здійснюється у формі, встановленій для договору позики (стаття 1047 цього Кодексу).

1. Позиковим зобов’язанням може бути замінений будь-який борг. Частіше це є доцільним, коли борг є грошовим. Але і в такому випадку необхідно виявляти крайню обережність, оскільки у цивільно-правових відносинах виникають об’єкти оподаткування різними видами податків, у цій же сфері виникають інші численні юридичні факти, що породжують, змінюють та припиняють податкові права та обов’язки. Не буде ніяких проблем, якщо позиковим зобов’язанням замінити зобов’язання щодо оплати товарів, робіт, послуг. Можна найти відповіді і на питання, пов’язані з заміною позиковим зобов’язанням обов’язку сплатити пеню чи відшкодувати збитки. У глухий кут попадає така ситуація у разі заміни одним позиковим зобов’язанням різних за своєю правовою природою обов’язків боржника (оплатити товари, роботи, послуги, сплатити неустойку, відшкодувати збитки тощо) та наступного лише часткового виконання зобов’язання, що виникло внаслідок новації. З метою запобігання ситуаціям правової невизначеності доцільно було б здійснювати новацію в позикове зобов’язання лише боргу з оплати товарів, робіт, послуг.

§ 2. КРЕДИТ

Стаття 1054. Кредитний договір

1. За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов’язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов’язується повернути кредит та сплатити проценти.

2. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

1. Із визначення кредитного договору в ч. 1 ст. 1054 ЦК випливає, що кредитним є договір позики, предметом якого є виключно грошові кошти, а позикодавцем (кредитодавцем) в якому є фінансова установа. Фінансова установа визначається в п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» [135] як юридична особа, яка відповідно, до закону надає одну чи декілька фінансових послуг та яка внесена до відповідного реєстру у порядку, встановленому законом. До фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг.

2. Фінансові послуги визначаються як операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, — і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансового активу (п. 5 ч. 1 ст. 1 названого вище Закону). Перелік послуг, що належать до категорії фінансових, наводиться в ст. 4 цього Закону. Надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту, є одним із видів фінансових послуг. Термін «фінансовий кредит», що вживається в ст. 4 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»[135], означає дещо інше, ніж кредит в розумінні ч. 1 ст. 1054 ЦК, оскільки фінансові кредити відповідно до названого Закону надаються тільки кредитними установами, тобто установами, які відповідно до закону мають право за рахунок залучених коштів надавати фінансові кредити на власний ризик. До кредитних установ належать банки, кредитні спілки. Ломбарди до кредитних установ не належать, але вони мають статус фінансових установ і право надавати грошові кошти на підставі кредитного договору за умовами про сплату процентів.

3. Право надавати кредити виникає за умови належної реєстрації фінансової установи в порядку, встановленому законом. Державна реєстрація банків здійснюється відповідно до ст. 17 Закону «Про банки і банківську діяльність» [122]. Інші юридичні особи набувають статусу фінансової установи після внесення про них запису до відповідного державного реєстру фінансових установ (ч. 1 ст. 7 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»). Крім того, надання кредитів можливе тільки за наявності банківської (частина перша ст. 47 Закону «Про банки і банківську діяльність») або іншої відповідної ліцензії (частина третя ст. 5 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»). На відносини щодо ліцензування банківської діяльності і діяльності щодо надання фінансових послуг чинність Закону «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» [90] не поширюється (ст. 2 цього Закону).

4. У ч. 1 ст. 345 ГК [31] кредитні операції визначаються шляхом посилання на Закон «Про банки і банківську діяльність». Відповідно до ст. 49 цього Закону кредитні операції визначаються широко. До них належать не тільки розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах і на власний ризик, а і організація купівлі і продажу цінних паперів за дорученням клієнтів, здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені (включаючи андеррайтинг), надання гарантій і поручительств та інших зобов’язань, які передбачають їх виконання у грошовій формі, придбання права вимоги на виконання зобов’язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги (факторинг), лізинг.

Але положення Цивільного кодексу щодо кредитування не можуть поширюватись на відносини, які визнаються Законом «Про банки і банківську діяльність» кредитними операціями, крім операцій щодо розміщення залучених коштів, тобто операцій щодо надання кредитів.

5. Щодо кредитної діяльності банків Національним банком України відповідно до його компетенції (п. 4 частини першої ст. 7 Закону «Про Національний банк України» [103]) встановлюються численні публічно-правові вимоги. Порушення цих вимог тягне відповідні права та обов’язки у публічно-правових відносинах між банком та

Національним банком, але не може вплинути на дійсність кредитних договорів, які укладаються банками з позичальниками.

6. Відповідно до визначення кредитного договору у ч. 1 ст. 1054 ЦК, він, на відміну від договору позики, є консенсуальним.

Стаття 1055. Форма кредитного договору

1. Кредитний договір укладається у письмовій формі.

2. Кредитний договір, укладений з недодержанням письмової форми, є нікчемним.

1. Стаття 1055 ЦК встановлює категоричну вимогу про письмову форму кредитного договору та визнає нікчемними договори, якими ця вимога порушується.

2. Відповідно до ч. 2 ст. 346 ГК встановлюються такі правила, що регулюють відносини на стадії укладення кредитного договору: 1) для прийняття банком рішення про укладення кредитного договору (про надання кредиту) позичальник має звернутись до банку з клопотанням (заявою), в якому зазначається характер кредитного договору, мета використання кредиту, сума кредиту (в абзаці другому ч. 1 ст. 346 ГК некоректно зазначається «сума позички». Позичка — це зовсім інший інститут цивільного права, що регулюється ст. 827 — 836 ЦК). До клопотання додається техніко-економічне обґрунтування кредитного заходу та розрахунок економічного ефекту від його реалізації;

2) банку надається право попередньо (до підписання кредитного договору) вивчити стан господарської діяльності позичальника, його платоспроможність та спрогнозувати ризик непогашення кредиту.