Розділ «IV. Гарантії для осіб, позбавлених волі»

126. Здійснення «судової влади» не обов'язково обмежується розглядом судових спорів. Стаття 5 § 3 включає в себе посадових осіб прокуратури, а також суддів, що засідають у судах (там само, § 28).

127. «Посадова особа», згадана в пункті 3, повинна надавати гарантії, що відповідають «судовій» владі, покладеній на неї відповідно до закону (там само, § 30).

128. Формальні, очевидні вимоги, встановлені у «законі», на відміну від стандартної практики, особливо важливі для визначення судового органу, який має право на прийняття рішення щодо свободи людини (Hood v. the United Kingdom (Худ проти Сполученого Королівства) [ВП], § 60; De Jong, Baljet and Van den Brink v. the Netherlands (Де Йонг, Балже та Ван ден Брінк проти Нідерландів), § 48).

129. «Посадова особа» не ідентична «судді», але повинна мати деякі ознаки останнього, тобто відповідати певним умовам, кожна з яких представляє собою гарантію для заарештованого (Schiesser v. Switzerland (Шиссер проти Швейцарії), § 31).

4) Незалежність

130. Першою з таких умов є незалежність від виконавчої влади та інших сторін. Це не означає, що «посадова особа» не може бути жодною мірою підпорядкована іншим суддям чи посадовим особам за умови, що вони самі користуються такою незалежністю (Schiesser v. Switzerland (Шиссер проти Швейцарії), § 31).

131. Посадова особа, яка володіє судовими повноваженнями та має компетенцію приймати рішення щодо тримання особи під вартою, може також виконувати інші обов'язки, однак при цьому існує ризик того, що її неупередженість може викликати обґрунтовані сумніви з боку тих, кого стосується її рішення, якщо ця посадова особа має право брати участь у подальшому розгляді в якості представника обвинувачення (Huber v. Switzerland (Губер проти Швейцарії), § 43; Brincat v. Italy (Брінкат проти Італії) § 20).

132. У зв'язку з цим, суттєве значення мають об’єктивні обставини на момент прийняття рішення про взяття під варту: якщо потім виявляється, що «посадова особа, уповноважена відповідно до закону здійснювати судову владу», може пізніше приймати участь у подальшому кримінальному провадженні як представник сторони обвинувачення, її незалежність та неупередженість можуть бути піддані сумнівам (Brincat v. Italy, (Бринкат проти Італії) § 21; Hood v. the United Kingdom, (Худ проти Сполученого Королівства), § 57; Nikolova v. Bulgaria (Ніколова проти Болгарії) [ВП], § 49; Pantea v. Romania, (Пантеа проти Румунії), § 236).

5) Процесуальна вимога

133. Процесуальна вимога зобов'язує «посадову особу» вислухати особу, яку доставлено, перш ніж приймати відповідне рішення (Schiesser v. Switzerland (Шиссер проти Швейцарії), § 31; De Jong, Baljet and Van den Brink v. the Netherlands (Де Йонг, Балже та Ван ден Брінк проти Нідерландів), § 51; Nikolova v. Bulgaria (Ніколова проти Болгарії) [ВП], § 49; Aquilina v. Malta (Аквіліна проти Мальти), § 50).

134. Присутність адвоката в судовому засіданні не є обов’язковою. (Schiesser v. Switzerland, (Шиссер проти Швейцарії), § 36) Однак, недопущення адвоката до слухання може негативно вплинути на здатність заявника представити свою справу (Lebedev v. Russia (Лебедєв проти Росії), §§ 83-91).

6) Матеріально-правова вимога

(а) Перегляд постанови про позбавлення волі по суті

135. Матеріально-правова вимога покладає на «посадову особу» зобов’язання розглянути обставини на користь чи проти затримання, та прийняти рішення на підставі правових критеріїв про наявність причин для затримання (Schiesser v. Switzerland (Шиссер проти Швейцарії), § 31; Pantea v. Romania (Пантеа проти Румунії), § 231). Іншими словами, стаття 5 § 3 вимагає від судової посадової особи розгляду тримання під вартою по суті (Aquilina v. Malta (Аквіліна проти Мальти), § 47; Krejcir v. the Czech Republic (Крейчирж проти Чехії), § 89).

136. У рамках першої автоматичної перевірки обставин арешту та взяття під варту повинні розглядатися питання його законності, а також існування обґрунтованої підозри в тому, що заарештована особа скоїла правопорушення, тобто чи тримання під вартою перебуває в межах допустимих винятків, викладених у статті 5 § 1 (с) (McKay v. the United Kingdom (Маккей проти Сполученого Королівства) [ВП], § 40; Oral and Atabay v. Turkey (Орал та Атабай проти Туреччини), § 41).

137. Окрім питання про законність затримання, посадова особа повинна розглянути й інші питання. Розгляд, передбачений вимогами статті 5 § 3 для встановлення обґрунтованості позбавлення волі, повинен бути достатньо широким, щоб охопити різні обставини, які свідчать на користь чи проти тримання під вартою (Aquilina v. Malta (Аквіліна проти Мальти), § 52).

138. З урахуванням конкретних обставин тієї чи іншої справи перевірка на предмет законності може бути більш обмеженою порівняно з тією, що передбачена статтею 5 § 4 (Stephens v. Malta (Стівенс проти Мальти) (№ 2)), § 58).

(б) Повноваження для звільнення

139. Якщо немає жодних причин для виправдання тримання під вартою, «посадова особа» повинна мати повноваження винести обов'язкове розпорядження про звільнення затриманого (Assenov and Others v. Bulgaria (Ассенов та інші проти Болгарії), § 146; Nikolova v. Bulgaria (Ніколова проти Болгарії) [ВП], § 49; Niedbala v. Poland (Нєдбала проти Польщі), § 49; McKay v. the United Kingdom (Маккей проти Сполученого Королівства) [ВП], § 40).

140. З метою мінімізації затримок, вкрай бажано, щоб посадова особа, яка має судові повноваження та проводить перший автоматичний перегляд законності та наявності підстав для тримання під вартою, також мала б повноваження розглядати звільнення під заставу. Однак це не є вимогою Конвенції, і в принципі ці питання можуть бути вирішені двома судовими посадовими особами у межах встановленого терміну. У будь-якому випадку, тлумачачи практику, не вимагається, щоб розгляд звільнення під заставу відбувався швидше, ніж при першому автоматичному контролі, який, за визначенням Суду, повинен відбутися не пізніше, ніж через чотири дні (McKay v. the United Kingdom (Маккей проти Сполученого Королівства) [ВП], § 47).