Розділ 3. Дія кримінального закону

Отже, момент закінчення злочину визначається моментом, в який ознаки вчиненого особою діяння будуть повністю відповідати ознакам передбаченого законом складу злочину. Проте, момент закінчення злочину не можна ототожнювати часом його вчинення. Це пояснюється тим, що закінчення злочину, як відзначалося вище, в окремих випадках (у злочинах з матеріальним складом) пов’язується не з поведінкою особи, з результатами такої поведінки. В інших же випадках момент закінчення злочину пов’язується з часом вчинення самого діяння. Таким чином, “прив’язка” часу вчинення злочину до моменту закінчення виконання його складу, по-перше, не володіє необхідною універсальністю: в одних випадках (які, до-речі, залежать виключно від того, як законодавець сконструював статтю Особливої частини КК України) часом вчинення злочину визнаватиметься час вчинення самого діяння, в інших – час настання його наслідків. По-друге, твердження про те, що в окремих випадках часом вчинення злочину є час настання суспільно небезпечних наслідків суперечить самій сутності “вчинення” як поведінкового акту людини, який тягне певні наслідки, однак не тотожний їм. По-третє, перенесення юридичного визначення часу вчинення злочину на більш пізній момент в часі завжди пов’язане із створенням можливості кваліфікації діяння особи за більш суворим кримінальним законом, прийнятим пізніше і унеможливленням його кваліфікації за попереднім більш м’яким законом. Тому з позицій необхідності створення максимально більш широких умов для захисту прав особи від їх обмеження державою визначення часу вчинення злочину повинне прив’язуватися до як можна більш раннього моменту в часі, яким, як очевидно, є час вчинення особою передбаченого кримінальним законом діяння. В такій ситуації, якщо під час вчинення діяння і під час настання його суспільно небезпечних наслідків були чинними різні за своєю суворістю кримінальні закони, то якщо наступний кримінальний закон був більш суворим – він не зможе бути застосований до особи, якщо ж менш суворим – він отримає зворотну дію і буде застосований.

Таким чином, загальне правило визначення часу вчинення злочину є таким: часом його вчинення слід вважати час, з якого є завершеним передбачене кримінальним законом діяння особи, яке в подальшому має привести до певних негативних змін в об’єктивному світі. При цьому під завершенням такого діяння слід розуміти такий етап його вчинення, з якого діяння повністю відповідає всім ознакам того діяння, яке описане в статті КК України. Якщо, наприклад, діяння описане законодавцем у такий спосіб, що на будь-якому етапі його вчинення воно є однаковим, то з самого початку його виконання воно вже повністю відповідає законодавчій конструкції, а тому самий початок вчинення такого діяння має вважатися часом вчинення злочину. Так, відповідно до частини 1 статті 152 КК України зґвалтуванням є статеві зносини із застосування фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої. Самий початок насильницького статевого акту є часом вчинення цього злочину. Якщо ж законодавець описує діяння так, що тільки на певному етапі його виконання воно стає злочинним, то часом вчинення злочину слід вважати той момент, в який конкретне діяння особи стало відповідати ознакам злочинного. Наприклад, відповідно до частини 1 статті 303 КК України злочинним є лише систематичне заняття проституцією. Систематичним вчиненням певного діяння в кримінальному праві, як правило, вважається вчинення його хоча б у третій раз. Тому часом вчинення даного злочину слід вважати час третього факту “надання сексуальних послуг з метою отримання доходу”.

У зв’язку з викладеним вище, має бути визнане обґрунтованим положення частини 3 статті 4 КК України про те, що “часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності”. Проте, таке положення потребує і певного редакційного уточнення. Відомо, що в кримінальному законодавстві, і в науці кримінального права термін “діяння”, як родовий до “дії” і “бездіяльності”, вживається у двоякому значенні[399]. В одних випадках (наприклад, у частині 1 статті 11 КК України) ним позначається весь злочин в цілому, в сукупності всіх свої об’єктивних і суб’єктивних ознак. В інших (наприклад, у частині 1 статті 15 КК України) “діянням” іменується лише одна з ознак об’єктивної сторони злочину. Відповідно в першому випадку говориться про “діяння в широкому сенсі”, в другому – про “діяння у вузькому сенсі”.

Цілком очевидно, що говорячи в частині 3 статті 4 КК України про “передбачену кримінальним законом дію або бездіяльність” законодавець мав на увазі “діяння у вузькому сенсі”. Разом з тим, такий висновок не є однозначним. Вище вже вказувалося, що деякі дослідники (наприклад, А.М. Ришелюк) тлумачать дане поняття в цій статті у широкому сенсі, як синонім всього злочину з усіма його ознаками, в тому числі (для злочинів з матеріальним складом) і з суспільно небезпечними наслідками. Для уникнення подібного тлумачення слід, на мій погляд, скористатися законодавчим досвідом окремих зарубіжних країн (наприклад, Російської Федерації) і доповнити частину 3 статті 4 КК України після слова “бездіяльності” словами “незалежно від часу настання їх наслідків”. В такій редакції, коли діянню будуть протиставлятися його наслідки, однозначним буде висновок про те, що діяння слід розуміти виключно у вузькому сенсі.

Отже, взявши в якості загального правила положення про те, що часом вчинення злочину є час вчинення суспільно небезпечного діяння (дії чи бездіяльності), які є ознакою об’єктивної сторони складу цього злочину, можна зробити наступні висновки щодо часу вчинення окремих видів злочинів.

По-перше, часом вчинення злочинів з формальним (у тому числі – з “усіченим”) складом є час вчинення діяння, яке є ознакою його об’єктивної сторони. Наприклад, часом вчинення одержання хабара (стаття 368 КК України) є час прийняття службовою особою предмета цього злочину.

По-друге, часом вчинення злочинів з матеріальним складом є час вчинення діяння, яке входить до об’єктивної сторони їх складу, незалежно від часу настання суспільно небезпечних наслідків цього діяння. Так, часом вчинення будь-якого виду вбивства (статті 115-119 КК України) є час вчинення діяння, спрямованого на заподіяння смерті іншій людині, незалежно від часу настання такої смерті.

По-третє, часом вчинення незакінченого злочину (готування до злочину або замаху на злочин) є, відповідно, час вчинення підготовчих дій або дій, в яких полягає замах[400]. Тобто, у першому випадку – час підшукування або пристосування засобів чи знарядь, підшукування співучасників, змови на вчинення злочину, усунення перешкод або іншого умисного створення умов для вчинення злочину (частина 1 статті 14 КК України); у другому випадку – час вчинення діяння, безпосередньо спрямованого на вчинення злочину (частина 1 статті 15 КК України).

По-четверте, часом вчинення злочину співучасниками є час вчинення кожним з них своєї “передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності”. Для виконавця злочину це буде безпосередньо діяння, описане в статті Особливої частини КК України, для інших співучасників такі діяння називаються у відповідних частинах статті 27 КК України. Так, для організатора таким діянням є організація вчинення злочину, керівництво його підготовкою чи вчиненням, утворення організованої групи чи злочинної організації або керівництво нею, забезпечення фінансування чи організація приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації. Для підбурювача це схилення іншого співучасника до вчинення злочину. Нарешті, для пособника таке діяння полягає у давання порад, вказівок, надання засобів чи знарядь або усуненням перешкод, а також дане заздалегідь обіцяння переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.

Отже, діяння організатора, підбурювача та пособника є закінченими з моменту вчинення особою відповідно організаторських, підбурювацьких чи пособницьких дій, незалежно від того, коли вчинив злочин виконавець, і чи взагалі він його вчинив. На мій погляд, слід погодитися з Е.Т. Борисовим у тому, що діяння, вчинене виконавцем, має розглядатися як спеціального виду суспільно небезпечний наслідок діяння, вчиненого організатором, підбурювачем чи пособником[401]. І хоча чинний КК України визначає співучасть як умисну спільну участь декількох суб’єктів злочину у вчиненні умисного злочину (стаття 26 КК України), маючи, очевидно, на увазі участь декількох осіб у вчиненні одного злочину, і, крім того, пов’язує багато питань відповідальності інших співучасників з діянням виконавця, тим не менше немає підстав заперечувати проти того, що кожен співучасник виконує свій самостійний склад злочину, а тому діяння кожного є хоч і пов’язаним з іншими, але самостійним злочином. Тому час вчинення цього злочину має визначатися за загальним правилом як час вчинення конкретною особою свого суспільно небезпечного діяння. У цьому зв’язку можливі ситуації, за яких не буде визнане злочином, скажімо, надання засобів для вчинення діяння, яке було криміналізоване лише на момент його вчинення і не було злочином під час самого надання засобів.

По-п’яте, слід підтримати позицію тих криміналістів, які диференційовано підходять до визначення часу вчинення триваючих та продовжуваних злочинів. Очевидно, що при вчиненні триваючого злочину діяння є завершеним з моменту початку так званого “злочинного стану особи”. Як тільки-но особа, наприклад, прийняла на зберігання вогнепальну зброю, з того ж моменту вона вже вчинила таке діяння з об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого частиною 1 статті 236 КК України, як зберігання. Тривалість подальшого зберігання цієї зброї жодним чином не впливає на відповідність скоєного особою діяння тій дії, яка передбачена цією статтею, і може мати значення лише при призначенні їй покарання. Навпаки, єдине “діяння” в складі продовжуваного злочину наявним з моменту вчинення особою останнього з низки тотожних діянь, що становлять цей злочин. Таким чином, часом вчинення продовжуваного злочину слід визнавати час вчинення особою останнього із задуманих нею діянь, що становлять цей злочин.

По-шосте, часом вчинення злочину, об’єктивна сторона якого складається з двох чи більше діянь, слід вважати час вчинення останнього діяння з тих, що входять до об’єктивної сторони складу злочину. Так, наприклад, відповідно до частини 1 статті 223 КК України порушення порядку випуску (емісії) цінних паперів є злочином, якщо випуск (емісія) здійснені “у формі їх відкритого розміщення без реєстрації емісії у встановленому законом порядку”. Об’єктивна сторона цього злочину складається з двох обов’язкових діянь: бездіяльності (не реєстрації емісії у встановленому законом порядку) і дії (відкритого розміщення цінних паперів). Сама по собі не реєстрація емісії цінних паперів без їх відкритого розміщення ще не є злочином. Тому даний злочин вважається вчиненим з моменту вчинення останнього (за часом) з діянь, що входять до його об’єктивної сторони – відкритого розміщення цінних паперів.

Разом з тим, проблемним є питання визначення часу вчинення злочину з альтернативними діями. Наприклад, частина 1 статті 307 КК України передбачає відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Вчинення будь-якого одного з цих діянь, так само, як і декількох з них у будь-якому поєднанні, незалежно від послідовності і часу вчинення таких діянь є одиничним злочином і тягне кваліфікацію за частиною 1 статті 307 КК України. Однак, можливі ситуації, коли окремі з цих діянь можуть вчинятися при чинності одного закону, інші – при чинності іншого. Уявімо, що певна особа у серпні 2001 року (при чинності КК України 1960 року) виготовила наркотичні засоби, а у вересні того ж року (вже при чинності КК України 2001 року) збула їх. На мій погляд, часом вчинення кожного з цих діянь має визнаватися час їх безпосереднього виконання, у зв’язку з чим кожне має кваліфікуватися за тим законом, який був чинним на момент його вчинення. Такий висновок є очевидним відступом від правил кваліфікації одиничного злочину, проте такий відступ, на мій погляд, є виправданим виключністю ситуації, в якій вчинювалися такі діяння і необхідністю дотримання загального правила про визначення злочинності діяння на підставі закону, чинного на час його вчинення. Оскільки ж у даній ситуації кожне діяння є незалежним одне від іншого і само по собі становить склад злочину, підстав для їх спільної кваліфікації за законом, чинним на час вчинення одного з них, не вбачається[402].

Отже, часом вчинення злочину у будь-якому випадку, незалежно від будь-яких особливостей конструкції об’єктивної сторони кожного конкретного злочину, є час (момент), з якого діяння особи повністю відповідає ознакам описаної в кримінальному законі дії чи бездіяльності, що є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони складу цього злочину.

3.3. Види дії кримінального закону в часі

Встановивши час вчинення особою злочину, та знаючи час набуття чинності кримінальним законом, можна стверджувати, що різна їх часова послідовність якраз і дозволяє виділити види дії кримінального закону в часі. Теоретично мислимі і практично можливі два послідовних часових співвідношення часу вчинення злочину та моменту набуття чинності кримінальним законом: або кримінальний закон може набути чинності раніше часу вчинення злочину, або злочин може бути вчинено раніше моменту набуття чинності кримінальним законом. Третій варіант – одномоментне вчинення злочину і набуття чинності кримінальним законом практично є надзвичайно рідкісним. Уявляється, однак, що навіть, якщо така ситуація буде мати місце, до неї повинні застосовуватися ті ж правила, які застосовуються у випадку вчинення злочину після набуття чинності кримінальним законом.

Якщо кримінальний закон набуває чинності раніше вчинення злочину, то в такому разі має місце пряма дія кримінального закону в часі. Вчинення злочину породжує кримінально-правове відношення (у широкому сенсі) і зумовлює потенційну дію кримінального закону. Тобто, пряму дію в часі кримінальний закон має лише відносно тих кримінальних правовідносин, які виникли пізніше, аніж він набув чинності. На цьому, до речі, наголошує в одному зі своїх рішень і Конституційний Суд України, який відзначає, що коли закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, то “вони поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності”[403].

В іншому своєму рішенні Конституційний Суд України, тлумачачи частину 1 статті 58 Конституції України, підійшов до формулювання прямої дії закону в часі як правила, згідно якого “до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце”[404]. З певним уточненням (має йтися не про час дії, а про час чинності нормативно-правового акту) таке визначення в цілому уявляється вірним. Таке ж правило закріплене і в самому КК України: відповідно до частини 2 статті 4 “злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння”. Очевидно, що і воно при всій своїй принциповій вірності не позбавлене редакційних неточностей. На мій погляд, з урахуванням викладеного вище, частину 2 статті 4 КК України краще було б сформулювати, наприклад, так: “Злочинність діяння та кримінальна відповідальність за його вчинення визначаються кримінальним законом, чинним на час вчинення цього діяння”.

В такому розумінні прямою дією кримінального закону в часі є й дія вже скасованого закону (так звана “ультраактивність” чи “переживання” кримінального закону), яка досить часто виділяється як самостійний вид дії кримінального закону в часі на одному рівні з його прямою та зворотною дією. Очевидно, що кардинальних відмінностей такий вид дії кримінального закону в часі порівняно з прямою дією не має, а тому не має сенсу її окремо виділяти. Єдина відмінність полягає лише в тому, що при “ультраактивності” (“переживанні”) кримінального закону він є нечинним на момент його застосування. Проте така відмінність, на мій погляд, не є суттєвою, оскільки визначальним є те, що такий закон був чинним на момент вчинення злочину. Тому “ультраактивність” кримінального закону слід розглядати як різновид його прямої дії в часі.

Якщо ж закон набуває чинності пізніше, аніж було вчинено злочин, то в такому разі можна говорити про зворотну дію кримінального закону в часі[405]. “Питання про зворотну силу кримінального закону, – писав Я.М. Брайнін, – це питання про можливість застосування кримінального закону за злочин, передбачений цим законом, але вчинений до його видання”[406]. І Конституційний Суд України також відзначає, що “суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності”[407].