Розділ XIV ОБСТАВИНИ, ЩО ВИКЛЮЧАЮТЬ ЗЛОЧИННІСТЬ ДІЯННЯ

Обов’язковому виконанню підлягає лише законний наказ (розпорядження). Ніхто не зобов’язаний, зазначено в ст. 60 Конституції України, виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. При цьому наголошується, що за віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність.

Зі змісту ст. 60 Конституції випливають два дуже важливих положення для кримінального права: 1) особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо вона відмовилася виконати явно злочинний наказ або розпорядження; 2) особа, яка виконала явно злочинний наказ або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах. Така особа має відповідати як виконавець (співвиконавець) злочину.

Ці положення Конституції покладено в основу ст. 41 КК, відповідно до ч. 1 якої «дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження».

За змістом ч. 2 ст. 41 КК, наказ або розпорядження є законними, якщо вони проголошені або видані: 1) уповноваженою на те особою; 2) у належному (визначеному певним положенням або статутом) порядку; 3) у межах повноважень відповідної особи; 4) за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов’язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Під законним наказом або розпорядженням розуміють обов’язкову для виконання правомірну вимогу, яка висунута керівником, військовим командиром чи начальником або іншою уповноваженою посадовою особою підлеглим їм особам. Таку вимогу може бути викладено в усній або письмовій формі, передано підлеглому (підлеглим) самою посадовою особою, через інших осіб або будь-яким іншим способом. З деяких питань обов’язковим є видання наказу або розпорядження лише в письмовій формі. Наказ (розпорядження) вважається незаконним (злочинним), якщо він містить вимогу вчинення суспільно небезпечного діяння, яке законом визнається злочином.

У ч. 3 ст. 41 КК зазначено, що «не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження». За виконання явно злочинного наказу або розпорядження кримінальній відповідальності підлягає особа, яка видала такий наказ або розпорядження (організатор злочину). Тут поняття «явно» пов’язується з суб’єктивним сприйняттям підлеглим сутності (змісту) наказу. Це означає розуміння виконавцем наказу чи розпорядження того, що від нього вимагається вчинити діяння, яке визнається злочином, і він свідомо виконує такий наказ або розпорядження. Як зазначається в ч. 4 ст. 41 КК, особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.

Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то вона не може відповідати за небезпечні наслідки своїх дій з виконавця такого наказу або розпорядження. За діяння цієї особи має нести відповідальність особа, яка видала або віддала такий наказ чи розпорядження. Це положення викладено в ч. 5 ст. 41 КК, за якою: «Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що видала злочинний наказ чи розпорядження».

У цьому випадку особа, яка віддала злочинний наказ або розпорядження, буде відповідати за всі наслідки вчиненого нею опосередкованого злочину.

Складною є проблема вирішення цього питання щодо відданого наказу військовим командиром чи начальником і виконання чи невиконання такого наказу підлеглим командиром, начальником або рядовим військовослужбовцем. Виконання наказу командира чи начальника є базовим принципом військової дисципліни і боєздатності армії. Накази військових командирів (начальників) не підлягають обговоренню з боку тих, кому вони адресовані. Відмова військовослужбовця виконати наказ начальника або невиконання наказу начальника є злочином, що передбачено ст. 402–403 КК. Йдеться про обов’язкове виконання законного наказу. Бувають ситуації, коли підлеглий завідомо знає про злочинність наказу і відмовляється виконати його, але командир вимагає виконання наказу і, погрожуючи застосуванням зброї, змушує підлеглого виконати наказ. У цих випадках підлеглий не несе кримінальної відповідальності, оскільки зазнав такої сили нездоланного психічного примусу, яка позбавляє його можливості в цей момент керувати своїми діями.

§ 8. Діяння, пов’язане з ризиком

У теорії кримінального права і кримінальному законі (ст. 42 КК) наголошується, що не є злочином діяння, яке заподіяло шкоду правоохоронним об’єктам, якщо це діяння було вчинене в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети.

Ризик — це усвідомлення особою допустимості настання небезпечних наслідків у процесі її професійної діяльності, здійснюваної з метою досягти значної суспільно корисної мети, за наявності обґрунтованого розрахунку щодо запобігання таким наслідкам.

Ризик у правовому значенні завжди обумовлений: 1) наявністю соціально значимої мети, яка потребує свого здійснення; 2) процес здійснення такої мети неможливий у звичайній виробничій, пошуковій чи експериментальній діяльності, оскільки він пов’язаний з певним ризиком, тобто можливістю настання небезпечних (руйнівних) наслідків; 3) наявністю наукового і технічного обґрунтування з використанням досягнень світової науки, що гарантують відвернення передбаченої небезпечної шкоди; 4) особа, яка діяла з ризиком, повинна мати високе професійне розуміння наукових розрахунків і бути переконаною, що небезпека не відбудеться.

Ризик можливий у будь-якій професійній діяльності: науково-технічній, виробничій, комерційній, медичній, оперативно-розшуковій, соціальній тощо.

Ризик визнається виправданим (ч. 2 ст. 42 КК), якщо мету, що була поставлена, не можна було досягти в даній обстановці дією (бездіяльністю), не поєднаною з ризиком, і особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала, що вжиті нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам.

Джерелом, що містить небезпеку заподіяння шкоди правоохоронним цінностям за наявності обґрунтованого ризику, є діяння особи, яка ризикує.

Ризик вважається обґрунтованим (виправданим) за наявності певних ознак, а саме: 1) особа, яка діє з ризиком, повинна мати відповідні для цього професійні знання, уміння вести дослідження, володіти сучасними методами та засобами, які об’єктивно спроможні і суб’єктивно розраховані на запобігання можливим небезпечним наслідкам; 2) ризикована дія не повинна бути заборонена законом або іншим нормативним положенням. Зокрема, забороняється вчинення діяння, яке пов’язано зі створенням загрози для життя багатьох людей або загрози екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій; 3) особа, яка діє в умовах ризику, повинна мати науково обґрунтоване розуміння щодо характеру можливої шкоди; 4) ризиковане діяння має вчинятися заради досягнення значної суспільно корисної мети; 5) досягти поставленої мети неможливо будь-яким іншим способом, не пов’язаним з ризиком; 6) особа, яка діє в умовах ризику, має вжити всіх необхідних науково обґрунтованих заходів і способів та мати точні розрахунки щодо запобігання небезпечним наслідкам; 7) ризиковані дії, що спрямовані на досягнення соціально корисної мети, допустимі лише тоді, коли передбачено шкоду та заходи її відвернення. За наявності сукупності цих умов ризик визнається обґрунтованим і тим самим виправданим.

Стосовно вимог до професійних знань і умінь, методів і засобів, здатних попередити небезпечні наслідки ризику, то вони, як правило, повинні відповідати досягненням світової науки і технічного прогресу, які і мають бути покладені в розрахунки про ризик. В екстремальних ситуаціях, якщо цього неможливо зробити або досягнення наукової думки у певній діяльності недостатні чи їх зовсім немає, особа, яка вчиняє ризиковане діяння, має виходити з особистих ґрунтовних знань, досвіду, уміння і переконання, які дають певну надію на досягнення позитивного результату і запобігання небезпечним наслідкам.

Якщо особа мала можливість досягти суспільно корисної мети іншим способом, не пов’язаним з ризиком, що заподіяв шкоду, і не скористалася цим, то вона, як правило, має відповідати за вчинення злочину з необережності.

Необережне вчинення злочину буде і у випадку, коли в умовах ризику, згідно з розрахунками щодо попередження матеріальної шкоди, така шкода дійсно не сталася, а була заподіяна шкода здоров’ю людей, яка, за розрахунками, навіть не передбачалася. У разі, коли можливість небезпечних наслідків ризику взагалі не передбачалася, між тим небезпечні наслідки сталися, то такі дії мають кваліфікуватися як злочин у сфері службової діяльності за ст. 364 або ст. 367 КК.