Розділ 3 Особливості одночасного призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків

Яку «частину» покарання слід враховувати при одночасному застосуванні правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК, якщо за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) покарання складаються повністю або частково, а за сукупністю вироків (ст. 71 КК), до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднують тільки невідбуту частину покарання за попереднім вироком?

Як правильно вирішити питання про зарахування в строк остаточного покарання, періоду часу покарання, відбутого за попереднім вироком, якщо при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, передбаченого ч. 4 ст. 70 КК — даний час відбування покарання зараховується в строк остаточного покарання, то при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, передбаченого ст. 71 КК, цей час відбування покарання не зараховується в строк остаточного покарання?

2а) Про можливість виконання першого вироку самостійно на підставі якого засудженого звільнено від відбування покарання, при одночасному застосуванні правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК, в судовій практиці існують різні точки зору.

Приклад перший: Районний суд вироком від 10.10.2007 р. засудив П., раніше судимого 26.04.2005 р. за ч. 1 ст. 185 КК, ч. 1 ст. 309 КК на 2 роки обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК, — за ч. 1 ст. 321 КК на 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 311 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК на 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ст. 290 КК на 1 рік обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК остаточно призначено йому покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Із матеріалів справи вбачається, що П. вчинив злочини, передбаченні ч. 1 ст. 321, ч. 2 ст. 311 та ч. 3 ст. 307 КК до постановлення першого вироку, а інші злочини після постановлення цього вироку. Апеляційний суд ухвалою від 07.08.2008 р. вирок місцевого суду змінив і зокрема вказав, що при призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків П. суд правильно застосував порядок призначення покарання, передбачений ч. 1 ст. 70 та ст. 71 КК, однак не дав розмежування злочинів, по яким він призначив покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 та ч. 4 ст. 70 КК. Колегія суддів на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 321, ч. 2 ст. 311 та ч. 3 ст. 307 КК та злочинів, передбачених вироком суду від 26.04.2005 р. призначила П. покарання у виді 5 років позбавлення волі. Вирок суду від 26.04.2005 р. необхідно виконувати самостійно. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 та ст. 290 КК призначила йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК остаточно призначене П. покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі[207].

Приклад другий: Районний суд вироком від 28.06.2007 р. засудив Н., раніше судимого 17.05.2005 р. за ч. 3 ст. 305 КК, ч. 3 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК, — за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, а на підставі ст. 71 КК остаточно призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Із матеріалів справи вбачається, що Н. вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК, 02.04.2005 р., а злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК, той вчинив 13.02.2006 р. Апеляційний суд ухвалою від 20.05.2008 р. вирок місцевого суду в частині призначеного Н. покарання змінив і призначив за ч. 2 ст. 309 КК покарання у виді 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК призначив тому покарання у виді 5 років позбавлення волі й на підставі ст. 75 КК звільнив засудженого від відбування покарання. За ч. 2 ст. 307 КК призначив засудженому 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 71 КК призначив йому покарання у виді 5 років 6 місяців[208].

Приклад третій: Районний суд вироком від 07.12.2006 р. засудив С., раніше судимого 18.04.2006 р. за ч. 3 ст. 184 КК, ч. 2 ст. 186 КК на 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК, — за ч. 2 ст. 190 КК на 2 роки 2 місяці позбавлення волі, за ч. 1 ст. 262 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК на 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. За ч. 2 ст. 190 КК призначено С. покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК остаточно призначено йому покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі. Із матеріалів справи вбачається, що С. вчинив всі злочини до постановлення попереднього вироку, за виключенням двох злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 КК, які він вчинив в травні і червні 2006 р. Верховний Суд України, у задоволенні касаційної скарги засудженого відмовив і зокрема відзначив, що покарання останньому призначено відповідно до вимог статей 65, 70 та 71 КК[209].

З нашої точки зору, не можливо не тільки виконувати перший вирок самостійно на підставі якого засудженого було звільнено від відбування покарання, а також не можливо звільняти засудженого від відбування покарання з випробуванням при “проміжному” призначенні покарань, якщо при цьому одночасно застосовані правила, передбаченні ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК.

В.І. Тютюгін обґрунтовуючи необхідність правил, передбачених в п. 23 постанови Пленуму, відзначав, що це обумовлено тим, що одне покарання призначено “умовно”, а інше “реально”, тому ні поглинуті одне іншим, ні складені між собою вони не можуть, і суд вимушений використовувати тут принцип одночасного застосування призначених за окремі злочини покарань[210]. Однак, таких перешкод закон не має, коли одне покарання призначено “умовно”, а інше “реально”, при призначені покарання за сукупністю вироків. Більш того, згідно ч. 3 ст. 78 КК у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК, а Верховний Суд України в цих випадках рекомендує “не застосовувати повторно до таких осіб звільнення від відбування покарання з випробуванням під час розгляду справи про новий злочин” (п. 10 постанови Пленуму)[211]. Крім того, якщо буде одне покарання призначено “умовно”, а інше “реально”, то виникають питання, яким чином і скільки невідбутих частин покарання необхідно буде приєднувати на підставі ст. 71 КК до покарання призначеного за новим вироком і яким чином їх виконувати? Рішення апеляційного суду від 07.08.2008 р.[212] про те, що необхідно до покарання за новим вироком приєднувати тільки невідбуту частину “реального” покарання, а “умовне” покарання виконувати самостійно, суперечить вимогам ч. 3 ст. 78 КК. Не відповідає вимогам закону і рішення апеляційного суду від 20.05.2008 р.[213]. По-перше, звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК суперечить роз’ясненням п. 23 постанови Пленуму, в якому вказано, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення остаточного покарання — виходячи з його виду й розміру[214]. По-друге, рішення апеляційного суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за покарання призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК суперечить тому же пункту постанови Пленуму, оскільки таке звільнення приймається тільки після визначення остаточного покарання, однак призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК є тільки “проміжним”, а остаточним покаранням в цьому випадку буде покарання призначене за сукупністю вироків. Крім того, на наш погляд, апеляційний суд допустив протиріччя в своєму рішенні, спочатку він звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням за покарання призначене на підставі ч. 4 ст. 70 КК, а потім це своє рішення “скасував” і невідбуту частину цього покарання приєднав до покарання, призначеного за новим вироком.

2б) Питання про те, як необхідно враховувати “повністю призначене покарання” на підставі ч. 4 ст. 70 КК, а також “невідбуту частину покарання” є одним із складних, оскільки “має місце так званий “збіг” сукупності злочинів та сукупності вироків”[215], а правила призначення покарання, передбаченні ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК, в цій ситуації, є взаємовиключними. Для оглядності цієї проблеми приведемо такий приклад. Чотири особи були засудженні за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК на 4 роки позбавлення волі. Після того, як вони відбули 3 роки покарання, було встановлено, що перша особа до попереднього вироку вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК, друга особа вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК, після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, третя особа вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК до попереднього вироку, а злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК, після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, четверта особа ні яких злочинів не вчиняла.

Першій особі за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. У цьому випадку в строк покарання, зараховується 3 роки покарання, який ця особа частково відбула за попереднім вироком. Таким чином, першій особі фактично осталося відбути 2 роки позбавлення волі.

Другій особі за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК, шляхом приєднання невідбутої частини за попереднім вироком в розмірі 1 року позбавлення волі (4–3) до покарання, призначеного за новим вироком повністю, остаточно призначене покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Третій особі за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. За вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК, шляхом приєднання невідбутої частини за попереднім вироком в розмірі 2 років позбавлення волі (5–3) до покарання, призначеного за новим вироком повністю, остаточно призначене покарання у виді 3 років позбавлення волі. У цьому випадку в строк покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК, зараховується 3 роки покарання, який ця особа частково відбула за попереднім вироком. У зв’язку з цим, третя особа підлягає звільненню від призначеного покарання, оскільки фактично його відбула. Таким чином, перша і друга особам (які вчинили по одному злочину) необхідно буде відбувати ще покарання у виді 2 років позбавлення волі, четвертій особі (яка ніяких злочинів не вчиняла) — ще 1 рік позбавлення волі, а третя особа, яка вчинила більше всього злочинів, буде звільнена з місць позбавлення волі.

Ось які “парадоксальні” висновки можна зробити, якщо буквально виконувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК при одночасному їх застосуванні.

В цій ситуації ми пропонуємо як виключення з правил (а чому це правило не може бути застосованим, дивись розділ посібника 4.1.) пропозицію В.І. Тютюгіна про те, що “до покарання, остаточно визначеного за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК — В.Б.), здійснюється зарахування того покарання, яке вже було повністю чи частково відбуте за попереднім вироком. Отримане після такого зарахування покарання і є тією його остаточною мірою, яка в кінцевому підсумку і належить відбувати засудженому”[216]. На наш погляд, ця пропозиція В.І. Тютюгіна при призначені покарання при одночасному застосуванні ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК, вирішує цю проблему.

Якщо застосувати наш приклад, то третій особі необхідно тепер призначити покарання наступним чином. Спочатку за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі, а потім на підставі ч. 4 ст. 70 КК, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Після цього на цій стадії здійснюємо зарахування того покарання (3 років позбавлення волі), яке ця особа частково відбула за попереднім вироком і це покарання у виді 2 років позбавлення волі (5–3) стає його остаточною мірою. Обґрунтованість пропозиції В.І. Тютюгіна в цьому випадку полягає в тому, що ми підвели під один знаменник остаточний розмір покарання, призначений за правилами ч. 4 ст. 70 КК, та розмір невідбутої частини покарання (2 роки позбавлення волі), які тепер стали рівними між собою, тому що це стало одним і тим же явище, тільки погляд на нього з різних сторін. Потім ми призначаємо третій особі покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, у виді 1 року позбавлення волі. Після цього, приєднуємо невідбуту частину покарання повністю до покарання, призначеного за новим вироком і на підставі ст. 71 КК призначаємо йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, які вона фактично повинна відбути. При цьому звертаємо увагу, що ми не зараховуємо в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, 3 роки позбавлення волі, які ця особа частково відбула за попереднім вироком, оскільки ми вже цей строк зарахували, коли визначали остаточний розмір покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.

Принциповим в цій ситуації є наступне рішення Пленуму Верховного Суду України, яке має концептуальне значення для судової практики.

Приклад: Міський суд вироком від 11.06.1996 р. засудив М., раніше судимого 19.01.1993 р. за ч. 1 ст. 186 КК 1960 р. на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, — за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 5 років позбавлення волі, за ст. 17 — ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 42 КК призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі. Із матеріалів справи вбачається, що М. вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 140 КК 1960 р., 26.09.1992 р., а злочин, передбачений ст. 17 — ч. 3 ст. 140 КК 1960 р., 06.01.1995 р. Пленум Верховного Суду України вирок суду змінив і зокрема відзначив, що засуджений вироком від 19.01.1993 р. М. повністю відбув покарання в квітні 1994 р. Після цього було встановлено, що М. винний ще в двох злочинах, перший який вчинив до, а другий — після ухвалення цього вироку. Таким чином, відповідно до наведених обставин при призначенні М. покарання за другим вироком у даній справі суду необхідно було застосувати як ч. 3 ст. 42 КК, так і ст. 43 КК. При цьому суд повинен був, застосувавши ч. 3 ст. 42 КК, зарахувати М. покарання, відбуте ним за першим вироком від 19.01.1993 р., а потім застосувати правила ст. 43 КК. Пленум постановив на підставі ч. 3 ст. 42 КК за сукупністю вчинених злочинів, передбачених ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. (за вироком суду від 11.06.1996 р.) і ч. 1 ст. 186 КК 1960 р. (за вироком від 19.01.1993 р.), призначити М. покарання у виді 5 років позбавлення волі. Зарахувати в строк основного покарання, відбуте ним за ч. 1 ст. 186 КК, — 1 рік 6 місяців позбавлення волі і вважати невідбутими 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 43 КК 1960 р. до покарання, призначеного судом М. за ст. 17 — ч. 3 ст. 140 КК 1960 р., частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за сукупністю злочинів, і остаточно визначити М. покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі[217].

При цьому ми звертаємо увагу на те, що ці правила можуть застосовуватися тільки в тих випадках, коли покарання призначене за попереднім вироком «належить до так званих строкових покарань і в зв’язку з цим відбувається засудженим, тобто триває у часі»[218], а крім того не змінюється в майбутньому і особа відбуває його повністю чи частково на момент постановлення нового вироку.

Однак, в судовій практиці зустрічаються більш складні ситуації, коли: 2б-1) за попереднім вироком особа «засуджена до штрафу, який належить до так званих одноактних видів покарань»[219];

2б-2) призначене покарання судом “змінюється” в майбутньому, наприклад: а) засуджений звільняється від покарання на підставі акту амністії; б) особа умовно-достроково звільняється від відбування покарання (ст. 81 КК).