Розділ 3 Особливості одночасного призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків

На наш погляд, районний суд повинен був призначити покарання М. наступним чином, спочатку:

а) за злочин, передбачений ч. 2 ст. 140 КК 1960 р.;

б) потім за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (між покаранням, призначеним за ч. 2 ст. 140 КК 1960 р. та покаранням призначеним вироком від 12.06.2001 р.);

в) після чого за злочини, передбаченні ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 152, та ч. 2 ст. 162 КК;

г) після чого за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК;

д) і останнє, за правилами, передбаченими ст. 71 КК (варіант № 3) або за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК (варіант № 1).

В судовій практиці при призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків, коли засуджений після винесення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, причому одні з яких вчинено до, а інші — після постановлення першого вироку, виникає ще багато питань, крім тих які ми розглянули, і на які повинна дати відповідь, як наука кримінального права, так і Верховний Суд України в роз’ясненнях постанови Пленуму.

1) Чи змінюються правила призначення покарань, якщо покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) та сукупністю вироків (ст. 71 КК) призначаються в різний час? Наприклад, особа спочатку засуджується за злочин, який вона вчинила після винесення вироку, але до повного відбуття покарання, а потім засуджується за злочин, який вона вчинила до постановлення першого вироку. Чи навпаки, спочатку за злочин, який вона вчинила до постановлення попереднього вироку, а після засуджується за злочин, який вона вчинила після постановлення першого вироку, але до повного відбуття покарання.

Приклад: Вироком суду від 04.04.2007 р. Р. було засуджено, який був раніше судимим: а) 21.09.2006 р. за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК; б) 30.01.2007 р. за ч. 2 ст. 309 КК, ч. 1 ст. 263 КК на підставі ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК, — за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення цього покарання покаранням, призначеним вироком суду від 30.01.2007 р. остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. У касаційному поданні прокурор вважає вирок суду незаконним, оскільки злочин, за який його засуджено 04.04.2007 р., вчинено ним в період іспитового строку, у зв’язку із звільненням від відбування покарання за вироком суду від 21.09.2006 р., а тому Р. слід було призначити покарання з застосуванням ст. 71 КК. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору в застосуванні ст. 71 КК відзначив, що як убачається з матеріалів справи, 21.09.2006 р. Р. було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК. 30.01.2007 р. Р. було засуджено за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК на 3 роки позбавлення волі. Оскільки ці злочини засуджений вчинив до постановлення першого вироку, то суд на підставі ч. 4 ст. 70 КК до призначеного покарання частково приєднав покарання за вироком від 21.09.2006 р. і визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців із застосуванням ст. 75 КК. Злочин, за який Р. засуджено 04.04.2007 р. до позбавлення волі, яке належить відбувати реально, він вчинив 22.12.2006 р. і 24.01.2007 р., тобто до постановлення вироку від 30.01.2007 р., яким його звільнено від відбування покарання з випробуванням. За таких обставин застосування принципу часткового складання покарань, призначених Р. вироками суду від 30.01.2007 р. та 04.04.2007 р., є необґрунтованим, оскільки його звільнено від відбування покарання, призначеного 30.01.2007 р. на підставі ст. 75 КК. Не ґрунтується на законі доводи прокурора про те, що Р. слід було призначити покарання з застосуванням ст. 71 КК, оскільки злочин за який його засуджено останнім вироком, він вчинив після постановлення щодо нього вироку від 21.09.2006 р. Як убачається з матеріалів справи, покарання призначене Р. вироком від 21.09.2006 р. частково приєднано до покарання, призначеного йому вироком від 30.01.2007 р. Тобто, на момент постановлення вироку від 04.04.2007 р. воно не існувало самостійно і без втручання у вирок від 30.01.2007 р. це покарання не могло бути приєднане до покарання, призначеного оскаржуваним вироком. Колегія суддів виключила з вироку посилення про призначення Р. покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК і вважає його засудженим за ч. 2 ст. 309 КК до призначеного судом покарання, а вирок суду від 30.01.2007 р. щодо нього, постановлено виконувати самостійно[206].

З нашої точки зору, рішення Верховного Суду України про відмову застосувати ст. 71 КК, є сумнівним. По-перше, покарання призначене Р. вироком від 21.09.2006 р. було на підставі ч. 4 ст. 70 КК поглинене покаранням, призначеним засудженому вироком від 30.01.2007 р., а не частково приєднано до нього. По-друге, аргумент вищестоящого суду про те, що покарання призначене вироком від 21.09.2006 р. не існувало самостійно і без втручання у вирок від 30.01.2007 р. це покарання не могло бути приєднане до покарання, не є переконливим, оскільки аналіз п. 25 постанови Пленуму свідчить про те, що при одночасному призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків враховується не той вид та розмір покарання призначений засудженому за попереднім вироком, а той вид та розмір покарання, якій призначений особі на підставі ч. 4 ст. 70 КК і який може суттєво відрізнятися від покарання за вироком першого суду. По-третє, якщо би Р. був засудженим одночасно за злочини, які він вчинив до і після постановлення вироку від 21.09.2006 р., то суд повинен був йому призначити спочатку покарання за злочини передбаченні ч.1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК, після цього призначити покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК, потім призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, після цього призначити покарання за злочини, передбаченні ч. 2 ст. 309 КК, які Р. вчинив 22.12.2006 р. та 24.01.2007 р., і на решті, призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК, приєднавши повністю або частково невідбуту частину покарання, яка була призначена на підставі ч. 4 ст. 70 КК, а не невідбуту частину покарання призначену вироком суду від 21.09.2006 р. Звертаємо увагу також на те, що послідовність застосування правил призначення покарання, яка запропонована у п. 25 постанови Пленуму, в нашому випадку, як при одночасному застосуванні правил призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків, а також при застосуванні цих правил у різний час, не була порушена.

Більш складна виникає ситуація, коли ця послідовність застосування правил, передбачених п. 25 постанови Пленуму, порушується наприклад, особа спочатку засуджується за злочин, який вона вчинила після винесення вироку, але до повного відбуття покарання, а потім засуджується за злочин, який вона вчинила до постановлення першого вироку. Для наочності звернемося то того ж прикладу, тільки Р. спочатку допустимо буде засудженим за злочини, передбаченні ч. 2 ст. 309 КК, які той вчинив 22.12.2006 р. та 24.01.2007 р., а після цього за злочини, передбаченні ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 309 КК, які він вчинив до постановлення вироку від 21.09.2006 р. Покарання по другому вироку йому було призначено таким чином, спочатку, за злочини, передбаченні ч. 2 ст. 309 КК, які він скоїв в грудні 2006 р. та в січні 2007 р., а потім на підставі ст. 71 КК. Покарання по останньому вироку засудженому слід було би призначити таким чином, спочатку за злочини, передбаченні ч. 1 ст. 263 КК, ч. 2 ст. 309 КК, потім на підставі ч. 1 ст. 70 КК, а після цього на підставі ч. 4 ст. 70 КК.

Таким чином, можна зробити висновок про те, що не дивлячись на процесуальні «завади», правила призначення покарання, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в декількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після, повинні застосовуватися з обов’язковим врахуванням правил, передбачених, як ч. 4 ст. 70 КК, так і ст. 71 КК.

2) При ізольованому застосуванні правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК, існують взаємно виключні вимоги до цих правил, зокрема:

а) — коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання (ст. 75 КК), вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально. Застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно (п. 23 постанови Пленуму);

— у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК (ч. 3 ст. 78 КК);

б) — якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій — третій цієї статті У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК (ч. 4 ст. 70 КК);

— якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком;

в) в розділі 2.1.2. посібника ми звертали увагу на те, що по різному вирішується питання про зарахування в строк остаточного покарання, періоду часу покарання, відбутого за попереднім вироком. Так, якщо при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, передбаченого ч. 4 ст. 70 КК — даний час відбування покарання зараховується в строк остаточного покарання, то при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, передбаченого ст. 71 КК, цей час відбування покарання не зараховується в строк остаточного покарання.

В зв’язку з цим виникають наступні питання.

Чи можливе виконання першого вироку самостійно на підставі якого засудженого звільнено від відбування покарання при одночасному застосуванні правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК?