Розділ 3 Особливості одночасного призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків

б) потім за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК;

в) потім за злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК;

г) і останнє, за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК (між покаранням призначеним за злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК, та покаранням, призначеним на підставі ч. 4 ст. 70 КК), якщо не буде підстав для застосування ст. 71 КК (наприклад, покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК буде призначено шляхом повного чи часткового складання призначених покарань).

У судовій практиці вже не раз виникали питання про можливість застосування одночасно правил, передбачених ч. 4 ст. 70 і ч. 1 ст. 71 КК України, якщо особа, засуджена за вчинення певного злочину, повністю відбула покарання, проте згодом стало відомо, що вона вчиняла злочини як до, так і після проголошення вироку.

(У розділі 2.1.2. ми обґрунтовували точку зору про те, що при роздільному вчиненні злочинів — правила, передбачені ст. 70 ч. 4 КК застосовуються, а ст. 71 КК, — не застосовуються).

На нашу думку, в цих випадках суд може як застосовувати, так і не застосовувати одночасно правила призначення покарань, передбачених, як ч. 4 ст. 70 КК, так і ч. 1 ст. 71 КК. Це залежить від того, який принцип призначення покарання за сукупністю злочинів (поглинання або складання) суд застосує. При цьому може бути три варіанти.

Варіант 1. Суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) застосовує принцип поглинання менш суворого покарання (призначеного за новим вироком) більш суворим (відбутого за попереднім вироком) і в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховує покарання відбуте повністю за попереднім вироком. У цьому випадку відсутня невідбута частина покарання, оскільки особа вважається такою, що повністю відбула покарання за сукупністю злочинів, а тому відсутні правові підстави для застосування ст. 71 КК.

Варіант 2. Суд призначає покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) застосовує принцип поглинання менш суворого покарання (відбутого за попереднім вироком) більш суворим (призначеним за новим вироком) і в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховує покарання відбуте повністю за попереднім вироком. В цьому випадку є невідбута частина покарання, оскільки особа не може вважатися такою, що відбула покарання за сукупністю злочинів, а тому є правові підстави для застосування ст. 71 КК.

Приклад перший: На нашу думку, правильно вчинив місцевий суд, який, постановляючи вирок відносно Б., при призначенні йому покарання застосував до останнього, як ч. 4 ст. 70 КК, так і ч. 1 ст. 71 КК. Як убачається з матеріалів кримінальної справи, 10.11.2005 р. Б., засуджений за ст. 395 КК до 1 місяця арешту і повністю відбув, призначене покарання в період з 13.12.2005 р. по 13.01.2006 р. Згідно резолютивній частині нового вироку, Б. було призначено покарання за ст. 185 ч. 3 КК (даний злочин він вчинив 14.07.2005 р.) у виді 3 років позбавлення волі і на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим йому було призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Після цього суд призначив Б. покарання за злочини які той вчинив в лютому — березні 2006 р., потім відповідно до вимог ст. 70 ч.1 КК призначив тому покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі за дані злочини, а потім на підставі ст. 71 КК частково приєднав невідбуту частину покарання і остаточно призначив тому покарання у виді 5 років позбавлення волі[199].

В зв’язку з цим звертаємо увагу суддів на те, що в цьому варіанті (як і у варіанті № 3) не можна буквально тлумачити правила ч. 1 ст. 71 КК проте, що суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Не врахування цих вимог, на наш погляд, може приводити до судових помилок.

Приклад другий: Вироком суду від 05.11.2007 р. С., раніше судимого 17.05.2007 р. за ч. 3 ст. 185 КК на 50 годин громадських робіт, було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 КК на 2 роки позбавлення волі, за ст. 297 КК — по епізодам, вчиненими до 17.05.2007 р., на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, а на підставі ст. 70 ч. 4 КК призначено тому покарання у виді 2 років позбавлення волі. За ст. 297 КК — по епізодам скоєними після 17.05.2007 р., призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч. 1 КК до призначеного покарання по епізодам вчиненими після 17.05.2007 р., частково приєднана невідбута частина покарання по епізодам, вчиненими до 17.05.2007 р. і визначено остаточно йому покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі. Як зазначено у вироку, С. у березні-квітні 2007 р. вчинив злочини, передбаченні ст. ст. 186 ч. 2, 297 КК, а 29.05.2007 р. останній вчинив злочин, передбачений ст. 297 КК. Апеляційний суд, змінюючи вирок, відзначив, що судом порушені загальні засади призначення покарання в частині остаточного покарання за сукупністю вироків. Замість вказівки про призначення С. остаточного покарання за сукупністю вироків, суд помилково вказав про часткове приєднання невідбутої частини покарання по епізодам, вчиненими до 17.05.2007 р. до призначеного йому покарання по епізодам, вчиненими після 17.05.2007 р. Судова колегія ухвалила, що треба вважати, що С. остаточно призначено покарання за сукупністю вироків від 05.11.2007 р. і першого вироку від 17.05.2007 р. у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці[200].

Викликає сумніви це рішення апеляційного суду. По перше, які конкретно загальні засади призначення покарання порушив місцевий суд, апеляційний суд не вказав. По друге, аналіз ст. ст. 70 і 71 КК, а також п. 25 постанови Пленуму свідчать про те, що остаточне покарання засудженому призначається не за сукупністю злочинів або вироків, а по правилам призначення покарання за сукупністю злочинів або вироків. По третє, правила передбачені в ч.ч. 1, 5 ст. 71 КК вимагають від суду обов’язково установлювати невідбуту частину покарання за попереднім вироком. В даному випадку, коли покарання за попереднім вироком у вигляді 50 годин громадських робіт було, згідно із ст. 70 ч. 4 КК, поглинено більш суворим покаранням у виді 2 років позбавлення волі, то остаточно невідбута частина покарання за попереднім вироком становила 2 роки позбавлення волі. Місцевий суд фактично правильно встановив розмір невідбутої частини покарання за попереднім вироком, але можливо, не треба було йому вказувати про те, що це тільки покарання по епізодам, вчиненими до 17.05.2007р.

Варіант 3. Суд призначає покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) застосовує принцип складання (часткового або повного) покарання (відбутого за попереднім вироком) і покарання, призначеного за новим вироком і в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховує покарання відбуте повністю за попереднім вироком. В цьому випадку також є невідбута частина покарання, оскільки особа не може вважатися такою, що відбула покарання за сукупністю злочинів, а тому є правові підстави для застосування ст. 71 КК.

Таким чином, в нашому прикладі[201] необхідно було застосовувати ст. 71 КК, оскільки призначене покарання за новим вироком (3 роки 6 місяців позбавлення волі за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК) більше покарання за попереднім вироком (3 роки позбавлення волі за злочини, передбачені ч.ч. 2, 3 ст. 140 КК 1960 р.), а тому можливі тільки варіанти № № 2–3 призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.

З метою об'єктивності, відзначимо, що серед суддів апеляційного суду Запорізької області існує і інша точка зору про те, що у всіх вищезгаданих випадках — ч. 4 ст. 70 КК і ст. 71 КК застосовуватися не можуть, оскільки особа відбула повністю покарання за попереднім вироком, а тому попередній вирок і покарання відбуте після нього, не повинні враховуватися зовсім, а тому суд зобов'язаний призначити остаточне покарання тільки за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК.

Ми не можемо погодитися з даною точкою зору (варіанти № № 2–3), з наступних підстав:

по-перше, в даному випадку прямо порушуються вимоги ч. 4 ст. 70 КК про те, що якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення вироку у першій справі, то покарання йому призначається за сукупністю злочинів. У цьому випадку в строк цього покарання, зараховується покарання, відбуте повністю за попереднім вироком. Аналіз ч. 4 ст. 70 КК свідчить про те, що судді зобов'язані в даній ситуації враховувати покарання призначене по попередньому вироку, незалежно від того, відбув чи не відбував засуджений покарання по ньому;

по-друге, відповідно до роз'яснень даних у п. 25 постанови Пленуму питання про застосування сукупності вироків в даних ситуаціях може вирішуватися тільки коли застосовані правила, передбаченні ч. 4 ст. 70 КК[202].

Приклад: Районний суд вироком від 07.11.2005 р. засудив В., раніше судимого 13.01.2005 р. за ч. 2 ст. 185 КК, ч. 1 ст. 309 КК на 3 роки обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК, — за ч. 3 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі, за ст. 198 КК на 1 рік позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 і ст. 71 КК остаточно призначено йому покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. Із матеріалів справи вбачається, що В. вчинив крадіжки 12.02.2004 р., 05.09.2004 р., 20.12.2004 р., 11.03.2005 р., 25.04.2005 р., а також вчинив, злочин, передбачений ст.198 КК, 08.04.2005 р.[203].

Таким чином, місцевий суд помилково одночасно застосував правила, передбаченні ч. 1 ст. 70 КК, до злочинів, які були вчинені як до постановлення попереднього вироку, так і після нього. Після чого, не правильно застосував правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК.