Розділ «Глава 2 Загальні засади призначення покаранню та їх види»

6) якщо будь-яка з обставин, передбачених у ст. ст. 66, 67 КК, одночасно передбачена в статті Особливої частини як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію (привілейована або кваліфікуюча), суд не може враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом’якшує або обтяжує. Тут виявляється важливий принцип: за одне й те саме діяння не можна відповідати двічі.

Аналіз літератури, присвяченої проблемі обставин, що пом’якшують чи обтяжують покарання, свідчить про діскусійність питання щодо їх співвідношення з кваліфікуючими та привілейованими обставинами в теорії кримінального права. Можна виділити дві групи вчених, які займали та продовжують займати з цього приводу протилежні позиції.

Проти врахування певних обставин як таких, що пом’якшують чи обтяжують покарання, якщо ці обставини є ознакою певного складу злочину, виступали М.М. Ісаєв, А.Н. Трайнін, Ю.А. Красіков та інші вчені[305]. Так, ще 1940 року М.М. Ісаєв писав, що "оскільки сам закон урахував вже ту чи іншу обставину, стає зрозумілим, що вона не повинна братися до уваги при визначенні покарання в конкретному випадку"[306]. А.Н. Трайнін, аналізуючи склад злочину і його ознаки, також стверджував, що "визначення індивідуального покарання, яке відповідає конкретному, вчиненому особою злочину, повинне будуватися вже за допомогою інших критеріїв, поза складом наявних підстав"[307]. Ю.А. Красіков, обстоюючи цю ж позицію, писав, що "неможливість подвійного врахування зумовлена єдиним призначенням пом’якшуючих обставин незалежно від їх розташування в КК. Оскільки це різновиди одного явища, вони не можуть застосовуватись одночасно"[308]. Далі він зазначає, що у випадках необхідності встановлення співвідношення пом’якшуючих обставин, регламентованих у Загальній і Особливій частинах КК, слід виходити з того, що ми маємо справу з різновидом конкуренції норм, де стаття, що передбачає пом’якшуючі обставини, є загальною, а статті, що передбачають відповідальність за конкретний вид злочину з пом’якшуючими ознаками, — спеціальною нормою[309]. Виходячи з загальновизнаного в теорії кваліфікації правила, Ю.А. Красіков стверджував, що за цієї конкуренції кримінально-правових норм підлягає застосуванню спеціальна норма[310].

Противниками цієї позиції є Н.Ф. Кузнецова та Б.А. Курінов, які писали: "…не можна погодитися з наведеним вище положенням, що коли вже та чи інша пом’якшуюча (обтяжуюча) обставина зазначена як елемент складу, її взагалі суд не повинен ураховувати при індивідуалізації покарання"[311]. Це аргументувалося тим, що "законодавець фіксує в складі лише типовий ступінь суспільної небезпечності всього злочину в цілому й окремих його ознак — вини, способу дії, характеру шкідливих наслідків, суб’єкта. Але той же намір може бути і раптовим, і афектованим, і умисним, і злісним"[312].

Прихильники цієї точки зору вважають, що якщо зазначена в Особливій частині ознака має градацію, яка впливає на ступінь небезпечності, то вона має бути врахована і при призначенні покарання[313].

Оцінюючи зазначені позиції, слід виходити з того, що в КК України 2001 року вперше на законодавчому рівні в ч. 3 ст. 66 і ч. 4 ст. 67 КК закріплено положення, які чітко визначають нетотожність юридичної природи пом’якшуючих та обтяжуючих обставин і кваліфікуючих чи привілейованих обставин: якщо будь-яка з обставин, що пом’якшує (обтяжує) покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом’якшує (обтяжує).

Виходячи з цього, на нашу думку, можна стверджувати, що юридична природа обставин, передбачених у ч. 1 ст. 66 та ч. 1 ст. 67 КК України, виявляється в тому, що ці обставини не впливають на кваліфікацію, оскільки не є ознаками складу злочину. Водночас ці обставини мають значення для індивідуалізації покарання, тому що "виражають індивідуальні особливості вчиненого злочинного діяння, підвищений чи, навпаки, зменшений ступінь суспільної небезпечності діяння й особи”[314]. Тому пом’якшуючі й обтяжуючі обставини мають бути враховані безпосередньо судом тільки при призначенні покарання винному. Вплив досліджуваних обставин на міру покарання обмежується встановленими законом межами санкції, і тільки у виняткових випадках відповідно до ст. ст. 69, 70, 71 КК України суд може виходити за ці межі.

Кваліфікуючі та привілейовані ознаки відносяться до інституту складу злочину, а тому впливають на кваліфікацію вчиненого та визначення законодавцем меж санкції певної статті Особливої частини КК. Ці ознаки описуються в диспозиції статті й відображають типовий ступінь тяжкості певного складу злочину. У порівнянні з основним складом злочину кваліфікуючі та привілейовані ознаки значно змінюють ступінь тяжкості вчиненого й небезпечність особи винного, через це межі їх впливу визначаються безпосередньо законодавцем при формулюванні санкції конкретної статті. Тому кваліфікуючі та привілейовані ознаки складу злочину виступають не засобом індивідуалізації, а засобом диференціації покарання. Правильно з цього приводу зазначає О.О. Мясніков: "Не можна термін "пом’якшуючі чи обтяжуючі обставини" застосовувати як у випадках призначення покарання, гак і у випадках визначення кваліфікуючих і привілейованих обставин. В останньому випадку пом’якшуючі й обтяжуючі обставини набувають якісно нового значення, тому їх слід розглядати як засіб диференціації кримінальної відповідальності"[315].

Водночас відповідно до принципу індивідуалізації покарання суд може враховувати тільки ступінь індивідуальної вираженості у вчиненому будь-якої ознаки складу злочину, у тому числі й кваліфікуючої та привілейованої ознаки. В іншому ж випадку, коли кваліфікуюча чи привілейована ознака враховується як така, що обтяжує покарання, постановлені вироки підлягають скасуванню чи зміні у зв’язку з порушенням вимог ч. 3 ст. 67 КК. Прикладом цього є вирок, яким було засуджено Ю. і Ш., кожного за ч. 2 ст. 332 КК, до 3 років позбавлення волі. Усупереч вимогам ч. 4 ст. 67 КК судом було враховано як обтяжуючу обставину кваліфікуючу ознаку, котра безпосередньо передбачена диспозицією ч. 2 ст. 332 КК — "вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб", що суперечить ч. 3 ст. 67 КК. Тому відповідно до ст. 395 КПК вирок щодо Ю. і Ш. було змінено з вилученням із його мотивувальної частини посилання суду на вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб як на обставину, що обтяжує покарання[316].

У зв’язку з тим, що як самостійну загальну засаду призначення покарання закон передбачає врахування особи винного, усіх обставин, що її характеризують, виникає питання про співвідношення цієї засади з тими пом’якшуючими та обтяжуючими обставинами, які характеризують суб’єкта злочину. Як свідчить аналіз літератури, це питання є особливо актуальним у зв’язку з відсутністю його однозначного вирішення в теорії кримінального права. Можна визначити два напрями дискусії з цього питання.

Перший: деякі автори вважають, що обставини, які обтяжують чи пом’якшують покарання, не мають індивідуальної юридичної природи, оскільки характеризують або особу винного, або ступінь тяжкості вчиненого, або одночасно відносяться до особи винного і ступеня тяжкості вчиненого[317]. Так, наприклад, АЛ. Свінкін ще 1973 року, розглядаючи співвідношення пом’якшуючих і обтяжуючих обставин і обставин, які характеризують особу винного, вважав, що при врахуванні даних, які характеризують особу винного, суд має орієнтуватися на переліки обставин, які пом’якшують чи обтяжують покарання. На його думку, наділення особи винного більш широким змістом неминуче призводило б до порушення вимог про вичерпний перелік обтяжуючих обставин[318].

Другий: І.А. Ребане, А.А. Кругліков, С.А. Велієв дотримуються протилежної точки зору, визнаючи самостійне значення обставин, що характеризують особу винного, та обставин, які пом’якшують чи обтяжують покарання[319]. Як вважає І.А. Ребане, у подібному випадку "взагалі не було б сенсу виділяти дані, що стосуються особи винного, як самостійний чинник, що враховується судом при індивідуалізації покарання[320]. На його думку, "оскільки перелік обставин, що пом’якшують відповідальність, є за законом орієнтовним, суд міг би дані, які характеризують особу винного, розглядати як обставини, що пом’якшують відповідальність, і за відсутності спеціальної вказівки про те в законі"[321].

Аналізуючи наведені точки зору, слід погодитися з Ребане, Л.Л. Кругліковим, С.А. Велієвим, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 65 КК обставини, що характеризують особу винного, і ті, які пом’якшують та обтяжують покарання, є самостійними видами загальних засад призначення покарання. Саме тому суд, призначаючи покарання, має враховувати в сукупності особу винного й обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. Водночас недоцільно заперечувати їх тісний взаємозв’язок.

Наступною ознакою обставин, які пом’якшують та обтяжують покарання, є ознака "непохідностї" (відмінності) кожної з цих обставин від інших, що ввійшли у визначені в ст. ст. 66 і 67 КК України переліки. Ця ознака має значення як при внесенні законодавцем змін у ці переліки, так і в правозастосовчій діяльності у зв’язку з наявністю відкритого переліку пом’якшуючих обставин. Недотримання вимоги про відмінність обставин, які пом’якшують чи обтяжують покарання, від інших, що передбачені в ст. ст. 66 і 67 КК України, при подальших змінах цього переліку законодавцем може привести до подвійного врахування однієї й тієї самої обставини: спочатку як частини загального поняття, а потім як самого цього загального поняття, що призведе до порушення принципу справедливості[322].

Виходячи зі змісту ознак, що характеризують обставини, які пом’якшують чи обтяжують покарання, їх значення в процесі індивідуалізації покарання, цікаво розглянути питання про назву цих обставин. У зарубіжному законодавстві термінологія для позначення обставин, які досліджуються, не є однаковою. Так, у КК Республіки Білорусь, Республіки Киргизстан та Литовської Республіки їх називають обставинами, які пом’якшують і обтяжують відповідальність[323], у КК Республіки Казахстан — обставинами, які пом’якшують і обтяжують кримінальну відповідальність і покарання[324], у КК Іспанії — обставинами, які пом’якшують і обтяжують відповідальність, покарання й вину[325]. У Зводі законів США вони називаються пом’якшуючими й обтяжуючими факторами[326], у КК Російської Федерації, Франції та Швейцарії — обставинами, які пом’якшують і обтяжують покарання[327], у КК Японії — просто пом’якшуючими обставинами[328]. У КК Естонської Республіки ці обставини визначаються як "обставини справи, які пом’якшують і обтяжують відповідальність"[329].

Незважаючи на те, що чинне кримінальне законодавство визначило сферу їх дії — призначення покарання, — у теорії кримінального права неоднозначно тлумачиться правова природа цих обставин. Наприклад, деякі автори вважають, що найбільш правильним є визначення їх як "обставин, які збільшують і зменшують міру покарання"[330]. М.Д. Шаргородський, М.М. Ісаєв і деякі інші вчені говорили про обставини, що пом’якшують і обтяжують вину[331]. На думку Т.Л. Сергєєвої, обставини, які розглядаються, впливають на ступінь вини[332]. Н.Ф. Кузнецова, Б.А. Курінов називають їх обставинами, які пом’якшують чи обтяжують покарання[333]. І.І. Карпець визначає ці обставини як такі, що пом’якшують чи обтяжують суспільну небезпечність діяння[334]. Більшість авторів використовують поняття "обставини, які пом’якшують та обтяжують відповідальність"[335].

Протягом історичного розвитку вітчизняного кримінального законодавства визначення цих обставин також неодноразово змінювалося. Наприклад, в Уложенні про покарання кримінальні та виправні від 15 серпня 1845 року вони мали назву "обставини, які збільшують вину і покарання" й "обставини, які зменшують вину й покарання". В Уложенні в редакції від 22 березня 1903 року визначалися лише "обставини, що підсилюють відповідальність". Керівні начала з кримінального права РСФСР 1919 року містили перелік обставин, які суду "при визначенні міри покарання в кожному окремому випадку слід розрізняти". Основні начала кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1924 року вже передбачали в окремій нормі перелік обставин, за наявності яких суд застосовував "більш м’яку або більш сувору міру соціального захисту" (ст. 31, 32). У КК УРСР 1927 року ці обставини визначалися як "обставини справи, що визначають більш сувору міру соціального захисту (більш м’яку міру соціального захисту)". Починаючи з 1958 року в кримінальному законодавстві, а саме в Основах кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік, застосовувалося найменування "обставини справи, які пом’якшують і обтяжують відповідальність". Більше того, Основи 1958 року чітко визначали функціональне призначення пом’якшуючих та обтяжуючих обставин, із безпосереднім зазначенням цих обставин у загальних засадах призначення покарання. У КК України 1960 року обставини, що досліджуються, мали назву таких, що "пом’якшують та обтяжують відповідальність". У чинному кримінальному законодавстві України законодавець використовує поняття "обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання".

Наведена динаміка законодавчих змін назви пом’якшуючих та обтяжуючих обставин — це наочна ілюстрація пошуку законодавцем найбільш правильної й такої, що відображає їх правову природу, назви. На цьому шляху використовувана законодавцем термінологія не завжди відображала правову природу цих обставин, їх роль і характер зв’язку з іншими положеннями, що утворюють загальні засади призначення покарання, і в цілому визначають процес індивідуалізації покарання.

Видається необґрунтованим розуміння цих обставин як таких, що пом’якшують і обтяжують вину чи її ступінь, а також як таких, що пом’якшують та обтяжують небезпечність діяння. Аналіз ст. ст. 66 і 67 КК України дозволяє стверджувати, що ці обставини характеризують не тільки суб’єктивні та об’єктивні властивості діяння, але й ті, що стосуються особи винного: вчинення злочину неповнолітнім, жінкою в стані вагітності, обставини, що характеризують ставлення особи до злочину після його вчинення, та інші пом’якшуючі обставини, не зазначені в кримінальному законі, які, проте, враховуються на практиці (інвалідність, хворобливий стан тощо). У вивчених кримінальних справах "питома вага" такого роду обставин становить понад 44 %.

Як справедливо зазначає Л.Л. Кругліков, назва цих обставин як "пом'якшуючих і обтяжуючих вину і суспільну небезпечність діяння" також не відображає їх суті, мети, яку ставив законодавець, виділяючи їх як самостійне правове явище. На думку цього вченого, "зміст… полягає не в тому, щоб відтворити зв’язок обтяжуючих і пом’якшуючих обставин із суспільною небезпечністю (чи з виною), а в прагненні конкретизувати процес індивідуалізації відповідальності й покарання, забезпечити більш надійну детермінацію діяльності органів правозастосування щодо визначення обсягу відповідальності й покарання"[336].