Розділ «КНИГА ЧЕТВЕРТА ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ»

5) оренда оригіналу чи примірника запису виконання;

6) забезпечення засобами зв’язку можливості доступу будь-якої особи до записаного виконання з місця та в час, обраних нею.

2. Використанням виконання є також інші дії, встановлені законом.

1. Відповідно до п. «а» ч. 1 ст. 39 Закону виключним правом виконавців є право на публічне сповіщення своїх незафіксованих виконань (прямий ефір). У п. 1 ч. 1 ст. 453 ЦК такий спосіб використання виконання називається доведенням виконання до відома публіки під час його здійснення.

2. Правило п. 2 ч. 1 ст. 453 ЦК та п. «б» ч. 1 ст. 39 Закону про виключне право виконавця дозволяти або забороняти запис незаписаних (незафіксованих) виконань ні в якому разі не означає, що виконання, що є аналогічним раніше записаному (зафіксованому), може записуватись (фіксуватись) будь-якою особою. Запис є підготовкою до використання виконання, а будь-який суб’єкт інтелектуальної власності вправі забороняти використання (перешкоджати використанню) об’єкта права інтелектуальної власності, що йому належить.

3. Відповідно до п. «г» ч. 1 ст. 39 Закону [176] тільки виконавець може дати дозвіл на пряме або опосередковане відтворення зафіксованих виконань. Це правило доповнюється винятком, що викладений в ст. 43 Закону (див. п. 10 коментаря до ст. 453 ЦК). Зазвичай дозвіл на відтворення виконання надається виконавцем виробнику фонограми, відеограми в договорі про їх виготовлення.

4. Суміжні права на виконання можуть відчужуватись тільки виконавцем шляхом укладення договору купівлі-продажу або іншого цивільно-правового договору про передання права інтелектуальної власності. Примірники запису виконання можуть відчужуватись виконавцем або іншою особою з його дозволу. Такий продаж цього об’єкта інтелектуальної власності одержав назву першого продажу, оскільки примірники запису виконання — без обмежень — можуть відчужуватись (передаватись) повторно. Пункт 2 ст. 8 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми [25] залишає на розсуд Договірних Сторін встановлення правила про вичерпання виключного права виконавців першим продажем або іншим переданням права власності на оригінал чи примірник виконання, записаного з дозволу виконавця. Але п. 4 ч. 1 ст. 453 ЦК визнає виключним правом виконавця будь-який продаж (не тільки перший) оригіналу чи примірника запису виконання. Аналогічним чином п. 1 ст. 9 названого Договору визнає можливість встановлення національним законодавством виключного права виконавців дозволяти комерційний прокат для публіки оригіналу і примірників виконань, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виконавцем або з його дозволу.

5. Якщо виконавець не дав згоди на комерційний прокат чи оренду виконання чи його примірників при фіксації виконання, зазначені способи використання оригіналу виконання чи його примірників (розпорядження ними) можливі за наявності дозволу виконавця.

6. Якщо при першій фіксації виконавець не дав дозволу на розповсюдження свого виконання через будь-які засоби зв’язку, що роблять виконання доступним для будь-якої особи, такий спосіб використання виконання є можливим лише з дозволу виконавця, за винятком випадків, що зазначені в ст. 43 Закону (див. п. 10 коментаря до ст. 453 ЦК).

7. З метою забезпечення прав виконавців і виробників фонограм та аудіограм ст. 3 Закону «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних» [203] дозволяє розповсюдження на території України примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, а також їх прокат лише за умови їх маркування контрольними марками.

8. Розміри винагороди за використання фонограм і відеограм, опублікованих з комерційною метою, встановлені Кабінетом Міністрів [303].

9. При формулюванні обмежень майнових прав виконавців (вони поширюються на виробників фонограм, виробників відеограм та організацій мовлення) в ст. 42 Закону дається посилання на ст. 21 — 25 Закону, що встановлюють обмеження прав авторів. Проте із змісту ст. 42 Закону випливає, що стосовно виконавців, виробників фонограм, виробників відеограм та організацій мовлення застосовуються тільки обмеження, що встановлені ст. 23 Закону («Вільне відтворення примірників твору для навчання»). Але і вони застосовуються лише з додержанням таких умов: 1) відтворення примірника виконання здійснюється виключно з метою навчання або наукових досліджень; 2) забороняється експорт відтворених примірників; 3) виконавець (це стосується і виробників фонограм, виробників відеограм, організацій мовлення) має право на справедливу винагороду з урахуванням кількості відтворених примірників (автор при цьому права на винагороду відповідно до ст. 23 Закону не має).

10. Як обмеження прав виконавців (інших суб’єктів суміжних прав) кваліфікується надання фізичним особам права в домашніх умовах і виключно в особистих цілях відтворювати твори і виконання, зафіксовані в фонограмах, відеограмах та їх примірниках без згоди виконавців (інших суб’єктів суміжних прав), а також авторів, але з виплатою їм винагороди. При цьому встановлено наступний оригінальний спосіб формування коштів та виплати винагороди авторам, виконавцям, іншим суб’єктам суміжних прав.

Кабінет Міністрів визначив розміри відрахувань, що повинні провадитись (сплачуватись) виробниками та імпортерами обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких можна здійснити відтворення фонограми, відеограми в домашніх умовах [305]. Встановлено також Порядок здійснення відрахувань виробниками та імпортерами обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких у домашніх умовах можна здійснити відтворення творів і виконання, зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах [356]. Обов’язок провадити відрахування не поширюється на фізичних осіб, що ввозять таке обладнання та матеріальні носії на митну територію України виключно в особистих цілях і без комерційної мети. Зібрані кошти розподіляються між організаціями, що здійснюють колективне управління авторськими і суміжними правами та є на обліку в Державному департаменті. Імпортери перераховують відповідні кошти організаціями колективного управління при ввезенні зазначених обладнання та матеріальних носіїв, а виробники — щомісяця за результатами реалізації обладнання та матеріальних носіїв. Зібрані кошти розподіляються між авторами, виконавцями, виробниками фонограм (відеограм). Якщо угодами між організаціями колективного управління не передбачено інше, зібрані кошти розподіляються в таких пропорціях: 1) авторам — 50 відсотків; 2) виконавцям — 25 відсотків; 3) виробникам фонограм (відеограм) — 25 відсотків.

11. Якщо виконання зафіксоване в фонограмі, відеограмі, що опубліковані для використання з комерційною метою, то допускається таке пряме чи опосередковане використання фонограм, відеограм та їх примірників: 1) публічне виконання фонограми (її примірника) чи публічна демонстрація відеограми (її примірника); 2) публічне сповіщення в ефір; 3) публічне сповіщення виконання з допомогою дротових, кабельних засобів зв’язку. Збирання винагороди за такі способи використання виконання здійснюється організаціями колективного управління суміжними правами. Винагорода розподіляється в таких пропорціях: 1) виконавцям — 50 відсотків; 2) виробникам фонограм (відеограм) — 50 відсотків.

12. Формулювання ч. 2 ст. 36 Закону «виконавці здійснюють свої права за умови дотримання ними прав авторів виконуваних творів та інших суб’єктів авторського права» слід тлумачити так, що порушення цієї умови виключає здійснення виконавцем своїх власних прав. Тим більше виключається захист цих прав судом.

13. Виконавець має право передавати (відчужувати) свої майнові права на підставі договору. У ч. 2 ст. 39 Закону визначаються істотні умови таких договорів: спосіб використання виконання; розмір і порядок виплати винагороди; строк дії договору і використання виконання; територія, на яку розповсюджуються передані права.

Якщо виконання використовується відповідно до договору в аудіовізуальному творі, вважається, що виконавець передав виробнику аудіовізуального твору або продюсеру такого твору всі майнові права на виконання. Інше може передбачатись договором.

14. Стосовно комерційного прокату (майнового найму) виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, в п. «д» ч. 1 ст. 39 Закону [176] спеціально зазначається те, що комерційний прокат без згоди виконавця не допускається навіть після розповсюдження фонограми чи відеограми, в яких зафіксоване виконання.

Стаття 454. Використання фонограми, відеограми