Розділ 1. Проблеми поняття кримінального закону

Нарешті, не можна заперечувати і проти того, що частиною кримінального законодавства України є також рішення Конституційного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) кримінальних законів. На думку Є. Євграфової такі рішення “є складовою чинного законодавства і за ознаками ієрархії (субординації) передують законам, тобто займають місце після Конституції України”[144]. Дійсно, такі рішення, оскільки ними не тільки скасовуються певні положення закону, а то й закон в цілому[145], але й визначаються певні рамки подальшої законодавчої діяльності Верховної Ради України, виконують функції нормативно-правового акта. При цьому їх юридична сила дійсно є не меншою за юридичну силу закону, оскільки в іншому разі скасування ними законів було б неможливим. Що ж до змісту таких рішень, то він є таким же, як і зміст кримінального закону, але (в силу особливого статусу і особливої компетенції Конституційного Суду України) “зі знаком мінус”. Якщо змістом кримінального закону є приписи, що визначають які діяння є злочинами, та якій відповідальності підлягають особи, що їх вчинили, то змістом названих рішень є визначення діянь, які не можуть визнаватися злочинами, та заходів кримінальної відповідальності, яким не можуть піддаватися особи, що їх вчинили, у зв’язку з тим, що це суперечить Конституції України. Так, наприклад, Рішенням Конституційного Суду України від 29 грудня 1999 року у справі про смертну кару[146] були визнані такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) і у зв’язку з цим втратили чинність положення статті 24 Загальної частини та положення санкцій статей Особливої частини КК України 1960 року, які передбачали смертну кару як вид покарання. Очевидно, що цей припис, оскільки він стосується визначення покарання, як однієї із складових частин кримінальної відповідальності за вчинення злочину, є за своєю природою кримінально-правовим. Проте, оскільки за формою правовий акт, в якому він міститься, не є законом, віднести його до кримінальних законів не можна. Тим не менше, це рішення є складовою частиною кримінального законодавства України, навіть попри те, що сам КК України, якого воно стосувалося, вже і втратив чинність. Адже саме наявність цього рішення утримує на разі законодавця від прийняття неодноразово пропонованих народними депутатами України проектів законів про внесення змін до КК України, спрямованих на відновлення покарання у виді смертної кари.

Таким чином, говорячи на разі про кримінальне законодавство України, слід кожного разу усвідомлювати, що воно складається не з одного КК України, а з декількох Законів України, а також чинних міжнародних договорів України, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, та рішень Конституційного Суду України, за умови, що ці закони, договори та рішення містять кримінально-правові приписи. Коли ж таким законом залишиться лише КК України, то принаймні в самому КК України можна буде відмовитися від терміну “кримінальне законодавство”, внісши відповідні зміни до назви та частини першої статті 3 КК України.

Але у будь-якому разі не належать до кримінального законодавства нормативні та інші правові акти, які хоч певним чином і пов’язані з кримінальним законом, однак не співпадають з ним, ні за формою, ні за змістом. Вище вже згадувалося, що в проекті КК України, підготовленому робочою групою під керівництвом В.М. Смітієнка, та внесеному на розгляд Верховної Ради України Комісією Верховної Ради України 2 (12) скликання з питань правопорядку та боротьби із злочинністю, містилася стаття 6, відповідно до якої джерелами кримінального законодавства України визнавалися також Конституція України, інші нормативні акти, які безпосередньо не згадуються в КК України, але враховуються у нормах з бланкетною диспозицією, а також рішення Конституційного Суду України щодо конституційності норм кримінального закону. По-перше, Конституцію України не можна визнавати складовою частиною кримінального законодавства України, оскільки її приписи, навіть, ті, що текстуально схожі з положеннями КК України (наприклад, частина 1 статті 58, частина 5 статті 94) або мають для нього безпосереднє значення (наприклад, пункт 22 частини 1 статті 92) за своєю суттю не є кримінально-правовими.

Перш за все, не є складовою частиною кримінального законодавства Конституція України. В.А. Федосова правильно відзначає, що специфіка конституційного (державного) права проявляється саме в особливому колі суспільних відносин, що ним регулюються. Якщо окремі інші галузі права “працюють” в конкретній сфері суспільних відносин, то конституційне право органічно пов’язане з фундаментальними засадами життя суспільства. Воно впливає не на певні окремі види суспільних відносин, а на головні сфери громадського і державного життя країни[147]. Тому навіть у тих своїх положеннях, в яких Конституція України містить приписи, які за своїм змістом певною мірою “перехрещуються” з приписами кримінального закону (наприклад, відповідно до статті 61 Конституції України “Ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер”), вона не є частиною кримінального законодавства. Подібні положення Конституції не торкаються безпосередньо визначення злочинності та караності діяння, а визначають засади політико-правового статусу особи та основні принципи функціонування державної влади.

По-друге, не є складовою частиною кримінального законодавства нормативні акти, до яких відсилають статті КК України з бланкетною диспозицією. В літературі висловлювалася думка, що “наявність у Кримінальному кодексі норм з бланкетними ознаками підриває важливе для кримінального права положення: nullum krimen sine lege (так в оригіналі – Ю.П.). Уявляється, що не позбавлена підстав думка деяких правознавців про те, що конкретизація ознак складу злочину в інших нормативних актах ставить під сумнів тезу про те, що джерелом кримінального права є лише кримінальний закон”[148]. Ще більш категоричним є О. Коташевський, який пише, що в статтях з бланкетними диспозиціями “опис діяння, що визнається злочином, дано в іншому нормативному актів, а не в Кримінальному кодексі”[149]. Тобто, з позицій такого підходу ті нормативно-правові акти, до яких відсилають статті з бланкетними диспозиціями, визнаються джерелами кримінального права (актами кримінального законодавства) або на ряду з КК (В. Марчук), або ж навіть замість КК (О. Коташевський).

На мій погляд, таке розуміння ролі нормативних актів, до яких відсилають статті з бланкетними диспозиціями, є невірним. Дані нормативні акти не визначають і за природою своєю не можуть визначати злочинності діяння, а лише регулюють правомірну поведінку людини в певній сфері суспільних відносин. Неправомірну поведінку (відступ від своїх правил) такі акти не визначають і вона знаходиться за їх рамками. Така неправомірна (зокрема, злочинна) поведінка визначається в КК України. Однак дійсний її обсяг встановлюється в тому числі й з урахуванням названих нормативно-правових актів, які впливають на визначення злочинної поведінки наступним чином: визначаючи рамки правомірної поведінки, вони тим самим визначають зовнішні межі злочинних діянь. Оскільки ж вони такі злочинні діяння не описують, то й кримінально-правовими такі нормативні акти не є. Тому правильним є висновок, що “наявність бланкетних диспозицій в нормах кримінального законодавства, що відсилають до нормативних актів інформаційного (для кримінального права – Ю.П.) характеру, не суперечить принципу “nullum crimen nulla poena sine lege”, а тому є правомірною”[150].

По-третє, не є актами кримінального законодавства також і вироки, ухвали та постанови судів загальної юрисдикції в окремих кримінальних справах, а також роз’яснення Пленуму Верховного Суду України з окремих питань застосування кримінального законодавства. Вони взагалі не містять приписів кримінального права, а лише роз’яснюють їх (постанови Пленуму Верховного Суду України по певній категорії справ) або застосовують такі приписи до конкретних діянь.

Таким чином, актами кримінального законодавства України є не лише кримінальні закони, а й міжнародні договори України, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, в тих випадках, коли вони безпосередньо містять кримінально-правові приписи, та рішення Конституційного Суду України з питань конституційності кримінальних законів. Не є актами кримінального законодавства України Конституція України, нормативно-правові акти, до яких відсилають статті з бланкетними диспозиціями, а також вироки, ухвали та постанови судів в окремих кримінальних справах та постанови Пленуму Верховного Суду України по певних категоріях справ.

В подальшому в цій роботі досліджуються питання чинності і дії в часі лише такої складової частини кримінального законодавства, як кримінальні закони, і не розглядаються питання чинності і дії в часі інших складових частин кримінального законодавства: міжнародних договорів України та рішень Конституційного Суду України.  Їх чинність і дія в часі має певні специфічні особливості, які є предметом спеціальних досліджень[151].

1.4. Питання адекватності термінології

Визначення поняття закону, який встановлює діяння, що є злочинами, та відповідальність за них, а також встановлення змісту цього поняття з необхідністю піднімає проблему віднайдення адекватного терміну для його позначення. З точки зору формальної логіки “всяке поняття виражається в слові, а часто і в декількох словах”, а “словесне вираження поняття називається іменем”[152]. При цьому ім’я поняття “з відтінком спеціального (наукового) його значення, що уточнюється в контексті якої-небудь теорії або галузі знання” прийнято називати “терміном”[153]. Вище автор цих рядків послуговувався для позначення досліджуваного явища терміном “кримінальний закон”. Однак такий термін на разі оспорюється окремими криміналістами[154] і, більше того, сам КК України в своєму тексті містить інший термін – “закон про кримінальну відповідальність”. У зв’язку з викладеним питання вибору найбільш адекватного терміну для позначення закону, який визначає злочини та кримінальну відповідальність за них сьогодні набуло в Україні відомого рівня актуальності.

Ніким не заперечується те, що в терміні, яким має позначатися досліджуване поняття, повинно міститися слово “закон”. Проблема постає лише в тому, як цей закон назвати. Очевидно, що назва цього закону (зокрема інші слова з терміну, який означає його як поняття) повинна відображати його особливість, відмінність від інших законів. Вище вже відзначалося, що відмінність досліджуваного закону від інших проводиться за ознаками його змісту, тобто за характером нормативно-правових приписів, що містить цей закон. Якщо ж виходити з того, що змістом досліджуваного закону є нормативно-правові приписи, що визначають, які діяння є злочинами, та кримінальну відповідальність, якій підлягають особи, що їх вчинили, то логічним буде висновок про те, що в терміні, яким позначається дане поняття, повинна мати місце вказівка саме на це. І дійсно, вітчизняна та світова практика свідчить про те, що в різних країнах закони, які визначають діяння, що є злочинами, та кримінальну відповідальність за них, отримують свою назву від назви одного з цих двох своїх основних інститутів: або від злочину, або від відповідальності (покарання).

Звернення до доступного мені законодавства окремих зарубіжних країн свідчить, що від назви злочину отримали свою назву відповідні закони в Австралії (Criminal Code), Англії та Уельсі (Criminal Law Act), США (Federal criminal code end rules. Title 18. Crimes and criminal procedure – у федеральному Зводі законів) та деяких інших країнах. Від назви покарання іменуються відповідні закони в Австрії (Strafgesetzbuch), Болгарії (Наказателен кодекс), Польщі (Kodeks karny) та низці інших країн.

В цьому плані універсальною є назва відповідного закону в Російській Федерації (Уголовный кодекс), оскільки російське слово “уголовный” має етимологічний зв’язок з обома основними інститутами даної галузі законодавства. Воно пов’язане з інститутом злочину, оскільки в староруському кримінальному праві (стаття 6 Розширеної редакції Руської правди) “головником” іменувалася особа, яка вчинила найтяжчий злочин – вбивство, а також і з інститутом кримінальної відповідальності, оскільки “головничеством” там же називається грошове стягнення, що накладалося на вбивцю[155]. Таким чином, в російській мові вдалося уникнути характерного для більшості інших мов надання переваги одному з інститутів даної галузі законодавства, “і в цьому сенсі поняття кримінального (рос.: “уголовного” – Ю.П.) права якби об’єднує обидві ідеї (і злочину, і покарання), не надаючи переваги жодній з них”[156]. Визнаючи названі переваги терміну “уголовный”, і вважаючи його етимологічно українським, М.Й. Коржанський виступив з пропозицією ввести його до української юридичної термінології, у зв’язку з чим іменувати “кримінальний закон” “уголовним законом”, “кримінальне право” “уголовним правом” і так далі[157]. Проте, така пропозиція не отримала підтримки ні законодавцем, ні в науковій літературі, у зв’язку з чим і сам її автор в подальшому відмовився від використання запропонованого ним терміну[158].

В українській мові закон, який визначає злочини та кримінальну відповідальність за них, традиційно називався кримінальним законом. Тобто, українська назва цього закону походить від назви першого з основних його інститутів – інституту злочину (латинською мовою – crimen). Зрідка в неюридичних джерелах також використовується термін “карний закон”, що має походження від назви другого з його основних інститутів – покарання (відповідальності) за злочин, а окремі юристи навіть пропонують офіційно іменувати Кримінальний кодекс Карним[159]. При цьому в словниках української мови “кримінальний” і “карний” розглядаються як синоніми[160], хоча Л. Василькова, яка спеціально досліджувала походження і зміст терміна “кримінальний”, приходить до висновку про необхідність надання переваги саме йому, з можливістю використання терміну “карний” “з метою уникнення тавтологічних словосполучень у перекладі російських термінологічних одиниць”[161].

При прийнятті КК України 2001 року законодавець за пропозицією народних депутатів М.Ю. Бродського, С.В. Ківалова та В.Й. Развадовського замінив в тексті КК України традиційний термін “кримінальний закон” терміном “закону про кримінальну відповідальність”[162]. У зв’язку з цим постає питання про те, який же термін – “кримінальний закон” чи “закон про кримінальну відповідальність” – має більше переваг і більш точно означає закон, який визначає злочини та відповідальність за них? На думку В.І. Борисова “кримінальний закон” і “закон про кримінальну відповідальність” – тотожні поняття, однак через те, що останнє закріплене в КК, ним потрібно користуватися для характеристики чинного кримінального законодавства України”[163]. Сказане, на мій погляд, викликає необхідність декількох застережень щодо співвідношення термінів “кримінальний закон” і “закон про кримінальну відповідальність”.

По-перше, використання в тексті КК України 2001 року терміну “закон про кримінальну відповідальність”, очевидно, стало наслідком непослідовності Верховної Ради України у врахуванні та відхиленні пропозицій народних депутатів щодо проекту КК України при його прийнятті. Вище вже зазначалося, що на етапі опрацювання проекту нині чинного КК України в комітетах Верховної Ради України народним депутатом України О.М. Бандуркою була внесена пропозиція змінити його назву на “Кодекс законів України про кримінальну відповідальність”. З цією пропозицією була логічно пов’язана пропозиція народних депутатів України М.Ю. Бродського, С.В. Ківалова та В.Й. Развадовського про заміну терміна “кримінальний закон” терміном “закон про кримінальну відповідальність”. Як відомо, Верховна Рада України не підтримала (відхилила) пропозицію про зміну назви Кодексу, однак підтримала (не відхилила) пов’язану з нею заміну терміну “кримінальний закон” терміном “закон про кримінальну відповідальність”, через що останній і з’явився в остаточному варіанті КК України. Така непослідовність створила досить цікаву ситуацію, коли у назві кодексу та його тексті для позначення одного й того ж поняття стали вживатися різні терміни. В назві кодексу говориться про “кримінальний кодекс”, інакше кажучи – про “кримінальний закон”, оскільки кодекс, як вже відзначалося вище, це особливий різновид закону. У той же час, далі за текстом говориться вже про “закон про кримінальну відповідальність”. Очевидно, що така неузгодженість термінів має бути законодавцем усунута, при чому шляхом заміни терміну “закон про кримінальну відповідальність” терміном “кримінальний закон”. На користь цього, окрім наведеного вище аргументу (непослідовність законодавця при відхиленні депутатських пропозицій до проекту КК України), говорить і те, що назва закону має поширюватися на весь його текст. І при цьому терміни, які використовуються у тексті закону, не повинні суперечити його назві.

По-друге, кримінальний закон, як вже неодноразово відзначалося, визначає два взаємопов’язані явища: злочин та кримінальну відповідальність за нього, які є основними його інститутами. Тому, коли говорять, що це “закон про кримінальну відповідальність”, тим самим забувають те, що він ще є й “законом про злочин”. Звичайно, і термін “кримінальний закон” має генетичну пов’язаність лише з одним з названих основних його інститутів – інститутом злочину. Проте, за довгі роки його вживання він у багатьох європейських мовах, у тому числі й в українській, дістав етимологічний зв’язок і з інститутом кримінальної відповідальності (покарання). Згадаймо хоча б застарілу українську назву в’язниці – “кримінал”[164]. Тому слушним уявляється висновок Л. Василькової про те, що “саме цей термін (“кримінальний” – Ю.П.) можна вважати більш-менш вдалим відповідником до рос. уголовный, оскільки він включає і значення “карний”, адже вчинення злочину спричиняє покарання, яке передбачається законом та призначається судом”[165]. Таким чином, і з лінгвістичної точки зору термін “кримінальний закон” видається більш вдалим, ніж “закон про кримінальну відповідальність” для позначення закону, який визначає злочини, та відповідальність за них.

По-третє, термін “кримінальний закон” є традиційним і звичним для вітчизняної правової системи, він також є усталеним в науці, відомий практичним працівникам, використовується в іноземному законодавстві. Інакше кажучи, він вже давно “прижився”, адекватно відображає сутність означуваного ним поняття, недвозначно сприймається переважною більшість вчених та правозастосувачів. Тому відмова від нього і з цього погляду уявляється передчасною. Однак, якщо правозастосовчі органи пов’язані термінологією, яку використовує законодавець, у зв’язку з чим в офіційних документах повинні послугуватися терміном “закон про кримінальну відповідальність”, то поширювати таке ж правило і на наукове середовище уявляється не виправданим.

З огляду на викладене, вважаю, що на сьогодні вченим-криміналістам немає підстав відмовлятися від терміну “кримінальний закон”. Саме тому він використовується і в цьому дослідженні. При цьому, говорячи про “кримінальний закон”, я розумію його не як злочинний закон[166], не як закон поведінки криміналітету[167], а в значенні “який стосується вивчення злочинів і злочинності, боротьби з ними і запобігання злочинам”[168], точніше – який стосується визначення злочинів і кримінальної відповідальності за них.