Розділ «Право на свободу та особисту недоторканність (стаття 5 Конвенції)»

Звернути увагу на:

• вичерпний перелік випадків, за яких дозволяється законне ув'язнення (підпункт 1а), законні арешт і затримання (підпункти 1b-1f);

• затримання має бути законним, з точки зору як матеріального, так і процесуального права. Тобто необхідна сукупність 2 умов:

— існує законодавчий текст, що дозволяє застосовувати даний спосіб обмеження свободи + вимоги до закону (доступність і передбачуваність);

— процесуальний аспект — «відповідно до процедури, встановленої законом»;

• наявність правильно оформленого ордеру:

— існування підозри;

— існування конкретних підстав (переховування від правосуддя, продовження злочинної діяльності);

• наявність процедури:

— існування правової основи;

— закон має бути додержаний при розгляді конкретної справи.

ЄСПЛ неодноразово констатував порушення пункту 1 статті 5 Конвенції, коли було визнано, що тримання заявника під вартою не було «законним» для цілей одного з підпунктів пункту 1 статті 5, з конкретним врахуванням процесуальних гарантій, які забезпечуються національною правовою системою. У питаннях з'ясування «законності» взяття під варту і, зокрема, у визначенні того, чи було дотримано «процедуру, встановлену законом», Конвенція, по суті, відсилає до національного законодавства і встановлює обов'язок забезпечувати дотримання матеріально-правових та процесуальних норм такого законодавства, водночас вимагаючи також, щоб будь-яке позбавлення свободи відповідало меті статті 5, яка полягає в захисті людини від свавілля[135].

Тому Суд насамперед з'ясовує, чи відповідає Конвенції сам національний закон і, зокрема, чи відповідають їй загальні принципи, які сформульовані в ньому чи випливають з нього, зокрема, загальний принцип юридичної визначеності, який, в тому числі, передбачає «якість закону», вимагаючи від закону відповідності принципові верховенства права — ця ідея пронизує всі статті Конвенції. При цьому «якість закону» означає, що у випадку, коли національний закон передбачає можливість позбавлення свободи, такий закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні — для того, щоб виключити будь-який ризик свавілля[136].

У справах щодо України ЄСПЛ визнавав порушення пункту 1 статті 5 Конвенції, зокрема, у випадках:

• коли адміністративний арешт, який формально підпадає під дію пункту 1 (а) статті 5, використовувався для забезпечення перебування особи під вартою для інших цілей[137];

• коли не існувало жодних законодавчих положень (у КПК чи інших нормативно-правових актах), які б передбачали, навіть шляхом посилання, процедуру щодо тримання особи під вартою з метою екстрадиції або застосування інших міжнародно-правових заходів правової допомоги у кримінальних справах[138];

• коли тримання особи під вартою не переслідувало жодної мети, зазначеної в пункті 1 статті 5 Конвенції, і, отже, порушило вимоги цієї статті (наприклад, протягом періоду, коли щодо особи не було скасовано рішення про надання статусу біженця, а національне законодавство забороняло вислання біженців з території України[139] або коли затримання неповнолітніх заявників не підпадає під виняток, передбачений пунктом 1(d) статті 5 при відсутності підстав вважати, що на цю справу поширюються будь-які інші винятки, передбачені статтею 5 Конвенції[140]);

• коли дводенна затримка у звільненні заявника з-під варти не відповідала вимогам практики ЄСПЛ, оскільки лише декілька годин такої затримки можуть бути виправдані адміністративними формальностями[141];

• у зв'язку з тим, що національне законодавство не передбачає процедури, достатньо доступної, чітко сформульованої і передбачуваної у своєму застосуванні, яка давала б змогу уникнути ризику свавільного тримання під вартою в очікуванні на екстрадицію[142].

Список випадків порушення пункту 1 статті 5 Конвенції у справах щодо України можна, на жаль, продовжувати. У справі «Харченко проти України» ЄСПЛ розглядав три періоди досудового ув'язнення заявника, і щодо двох з них констатував порушення пункту 1 статті 5. Хоча завдяки внесенню змін до чинного законодавства окремі проблеми, виявлені у цій справі (взяття під варту та продовження строку тримання під вартою за санкцією прокурора, а також неврахування періоду ознайомлення з матеріалами справи у строк досудового ув'язнення), вже не виникали, проте інші проблеми на момент постановлення цього «пілотного» рішення були все ще актуальними. Принагідно згадаємо, що ще у 2008 році у рішенні «Свершов проти України»[143] ЄСПЛ зазначив, що очікування попереднього розгляду справи судом не є юридичною підставою для позбавлення свободи, тим більше, що відповідні положення національного законодавства не передбачають таких підстав. Суд підкреслив, що він уже розглядав у низці справ практику тримання підсудних під вартою виключно на підставі одержання судом першої інстанції обвинувального висновку і встановив, що така практика становить порушення пункту 1 статті 5 Конвенції, і що практика тримання підсудних під вартою без конкретного юридичного підґрунтя або за відсутності чітких положень, які регулюють такі питання, несумісна з принципами юридичної визначеності та гарантіями захисту від свавілля, які спільною ідеєю об'єднують Конвенцію і принцип верховенства права[144]. Таким чином, у «пілотному рішенні «Харченко проти України» ЄСПЛ дійшов висновку, що існуюча в Україні практика тримання особи під вартою лише на тій підставі, що до суду першої інстанції надійшов обвинувальний висновок, не ґрунтується на чітких і передбачуваних юридичних нормах, і як наслідок — висновку про наявність порушення пункту 1 статті 5 Конвенції.