Розділ 2 Призначення покарання за сукупністю вироків

По-перше, аналіз змісту ч. 1 ст. 50 КК викликає сумніви про право, а не про обов’язок суду призначити покарання. По друге, діючий КПК не передбачає можливості при постановлені обвинувального вироку не призначати основне покарання (ст. 335 КПК). По-третє, аргументація про те, що “саме тому в ст. 105 КК закон не називає жодного з видів покарань, які б могли бути призначені неповнолітньому” не дуже переконлива, оскільки в ч. 4 ст. 74 КК, ч. 5 ст. 74 КК, ч. 1 ст. 78 КК, ч. 4 ст. 79 КК, ч. 4 ст. 83 КК, ч. 2 ст. 84, ст. 85 КК закон також не називає жодного з видів покарань від яких звільняється особа, але немає сумніву, що в цих випадках засудженому було призначене покарання; В четверте, закон чітко вказує про те, що є випадки, коли слід відрізняти “осіб, які засуджені за вироком суду без призначення покарання” (ч. 3 ст. 88 КК), коли “суд може не призначати додаткове покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу як обов’язкове” (ч. 2 ст. 69 КК) та “осіб, які звільнені від покарання” (ч. 3 ст. 88 КК), а це означає, що різні кримінально-правові терміни в Загальній частині КК не можуть однаково тлумачитися. “Одному кримінально-правовому поняттю повинен присвоюватися один кримінально-правовий термін і, навпаки, різні поняття та категорії повинні позначатися відмінними кримінально-правовими термінами”[149]. І останнє. Ми опитали 15 суддів місцевих суддів та апеляційного суду Запорізької області про можливість не призначення покарання неповнолітньому на підставі ч. 1 ст. 105 КК. Жоден із них з цим не погодився. Може це той класичний випадок коли існує “розрив” між теорією та судовою практикою, тобто теорія кримінального права та судова практика існують незалежно один від одного.

Приведемо ще один приклад, коли в судовій практиці не відрізняють “звільнення від покарання” від “звільнення від відбування покарання з випробуванням”.

Приклад: Районний суд вироком від 18.06.2008 р. засудив Н., раніше судимого 25.01.2006 р. за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК на 3 років позбавлення волі, звільненого 31.10.2007 р. на підставі Указу Президента про помилування від відбування покарання з випробуванням, — за ч. 1 ст. 309 КК до штрафу в розмірі 1700 грн. На підставі ч. 3 ст. 72 КК вирок від 25.01.2006 р. ухвалено виконувати самостійно. В касаційному поданні прокурор вказав на те, що суд безпідставно не призначив покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК. Верховний Суд України вирок суду скасував та відзначив, що, як убачається з матеріалів справи, Указом Президента України від 24.10.2007 р. Н. звільнено від подальшого відбування покарання призначеного попереднім вироком з випробуванням, однак засуджений в період іспитового строку вчинив новий злочин. Проте суд, вирішуючи питання про міру покарання тому не врахував те, що він вчинив злочин в період іспитового строку і не вирішив питання про призначення йому остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК[150].

На наш погляд, це рішення вищестоящого суду про призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК, не є бездоганним. По-перше, згідно ст. 85 КК на підставі акта про помилування засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарання, а тому таке звільнення має остаточний і безумовний характер. По-друге, С.М. Школа який досліджував ці питання, відзначив, що у разі задоволення клопотання про помилування засуджений повністю або частково звільняється від покарання. Практика здійснення помилування йде шляхом, зокрема звільнення засуджених “від дальшого відбування міри покарання з випробуванням”, однак необхідно зазначити, що помилування з випробуванням не передбачено чинними нормативно-правовими актами (кодексами, Положенням про помилування), тому воно є незаконним[151]. На жаль і нове «Положення про здійснення помилування», затверджене Указом Президента України № 1118/2005 від 19.07.2005 р., не відповідає вимогам Кримінального кодексу України 2001 р., оскільки у ньому відсутній такий вид помилування, як повне або часткове звільнення засудженого від основного і додаткового покарання, а присутній, не передбачений КК, вид помилування, як повне або часткове звільнення від відбування як основного, так і додаткового покарання.

Враховуючи вищевказане, слід відзначити, що не зовсім правильним є і зміст ч. 5 ст. 72 КК, в якому зокрема вказано, що при призначенні покарань, не зазначених в ч. 1 ст. 72 КК, суд, враховуючи попереднє ув’язнення, може пом’якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування. З нашої точки зору, в цьому випадку засуджений повинен бути звільненим не від відбування покарання, а від покарання, тобто остаточно і безумовно.

Найпоширенішими випадками встановлення невідбутої частини покарання в судовій практиці є:

1. коли винна особа звільняється від відбування покарання з випробуванням;

2. коли винна особа реально відбуває покарання у виді позбавлення волі.

1. У першому випадку, наприклад, винна особа певний час перебуває під вартою в порядку застосування до неї запобіжного заходу. При проголошенні вироку, суд, застосовуючи ст. 75 КК, звільняє засудженого з під варту в залі суду, змінюючи з йому запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд. В цьому випадку невідбута частина покарання встановлюється таким чином.

Наприклад, винну особу було взято під варту 26.04.2006 р., а 17.03.2007 р. особа була осуджена до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК і цього ж дня була звільнена з-під варти:

а) спочатку встановлюємо період часу протягом якого особа утримувалася під вартою:

17. 03. 2007

—

26.04.2006

Віднімання однієї дати від іншої починаємо з днів. Проте, оскільки з 17 днів відняти 26 днів не можна, тоді ми останній місяць переводимо в дні. Звертаємо увагу на те, що в даному випадку останнім місяцем враховуватиме не березень, а лютий 2007 р., оскільки, в березні пройшло тільки 17 днів і цілий останній місяць який пройшов буде лютий 2007 р., в якому 28 днів. Крім того, враховуючи, що з 2 місяців не можна відняти 4 місяці, ми 1 рік переведемо в 12 місяців. Тобто:

(17+ 28) = 45. (02+12)= 14. 2006

—

26.04.2006

В результаті, вийде, що засуджений перебував під вартою 19 (45–26) днів 10 (14–04) місяців і 0 (2006–2006) років.

б) після цього ми визначаємо невідбуту частину покарання за попереднім вироком, шляхом вирахування з 03 років (31 день 11 місяці 02 роки) — 19 днів 10 місяців, використовуючи вищезгадану методику.