Розділ 2 Призначення покарання за сукупністю вироків

Варіант № 1. Місцевий суд, який розглядав кримінальну справу, знав про це.

В цьому випадку суд не може застосовувати ст. 71 КК оскільки, згідно вимог ст. 403 КПК рішення суду, яке вступило в законну силу, є обов'язковим для всіх державних організацій і посадовців і підлягає виконанню на всій території України.

Такою є точка зору і Верховного Суду України, який вказав, що якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання (ч. 1 ст. 78 КК), суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку (п. 10 постанови Пленуму)[178].

Приклад: Вироком районного суду від 05.10.1995 р. Р. був засуджений за ст. 86-2 КК 1960 р. на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки. Ухвалою того ж суду від 03.11.1997 р. Р. був звільнений від відбування покарання за даним вироком у зв'язку із закінченням строку відстрочки вироку. Дана ухвала місцевого суду у встановленому законом порядку не скасована. Обласний суд, постановляючи вирок 22.02.1999 р. відносно Р., виходячи з того, що останній в період відстрочки тобто 03.11.1995 р. і 03.01.1996 р. вчинив злочини, остаточно призначив тому покарання за сукупністю вироків. Верховний Суд України обґрунтовано змінив вирок обласного суду, виключивши з нього ст. 43 КК 1960 р.[179].

Варіант № 2. Місцевий суд, який розглядав кримінальну справу, не знав про це. В цьому випадку питання про виключення з вироку суду ст. 71 КК виникає при розгляді апеляцій в суді другої інстанції. На нашу думку, вирок суду з цих підстав не може бути змінений в апеляційному порядку, оскільки він був законним і обґрунтованим за наявності тих доказів і інформації, які були на момент його постановлення.

Приклад: Верховний Суд України, залишив без задоволення касаційне подання прокурора в аналогічній ситуації, вказавши при цьому, що доводи про те, що суд неправильно застосував відносно засудженого Х. ст. 71 КК і призначив покарання за сукупністю вироків є необґрунтованими, оскільки на день проголошення вироку суду не було відомо про звільнення засудженого від відбування покарання за попереднім вироком у зв'язку із закінченням іспитового строку[180].

У випадках вчинення особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, нового злочину після закінчення іспитового строку суди повинні долучати до справи копію судового рішення про звільнення засудженого від призначеного покарання або про направлення його для відбування останнього. Якщо таке рішення не ухвалювалося, суд при розгляді справи про новий злочин не вправі призначати покарання за сукупністю вироків (п. 11 постанови Пленуму)[181].

Коли особа вчинила злочин після закінчення визначеного судом іспитового строку, але в період дії строку додаткового покарання, яке перевищує тривалість іспитового строку, невідбута частина додаткового покарання за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно визначеного за сукупністю вироків згідно з ч. 3 ст. 71 КК (п. 11 постанови Пленуму)[182].

У судовій практиці неодноразово виникало питання про те, який вид остаточного покарання може призначити суд, якщо особа спочатку була засуджена до позбавлення волі і звільнена від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК), а за останнім вироком, вчинений злочин передбачає покарання менш суворе, ніж позбавлення волі?

На нашу думку, новий кримінальний закон однозначно вирішує дане питання — тільки позбавлення волі, оскільки зобов'язав суддів при складанні покарань за сукупністю злочинів або сукупності вироків переводити менш суворий вид покарання в більш суворий вид покарання (ч. 1 ст. 72 КК).

Таку точку зору займає і Верховний Суд України, який вказав, що у разі, коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов'язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м'які види покарання (п. 26 постанови Пленуму)[183].

Приклад: Вироком суду Д., раніше судимий к позбавленню волі і умовно-достроково звільнений, був засуджений за ст. 128 КК на 1 рік обмеження волі, і на підставі ст. 71 КК йому було призначено покарання у виді 2 років обмеження волі. Верховний Суд України, скасовуючи вирок міського суду, відзначив, що суд, призначаючи Д. покарання за сукупністю вироків, повинен був призначити йому покарання у виді позбавлення волі[184].

У судовій практиці неодноразово були випадки, коли до засуджених в період іспитового строку або протягом невідбутої частини покарання при умовно-достроковому звільнення, повинна була бути застосована амністія. Проте амністія до них з різних причин не застосовувалася, а засудженні після видання акту амністії і до закінчення вищезгаданих строків, вчиняли нові злочини. Перед суддями виникло питання про можливість призначення покарання за сукупністю вироків відносно даних осіб?

Слід визнати за правильну практику тих судів, які призначали покарання даним особам, тільки за вчинення нових злочинів, без застосування ст. 71 КК.

Приклад: Верховний Суд України, змінюючи вирок міського суду від 10.11.1998 р. відзначив, що до особи, яка підлягала звільненню по амністії від частини покарання, невідбутого за попереднім вироком, безпідставно застосоване призначення покарання за сукупністю вироків[185].

Деякі процесуальні питання, які виникають при призначенні покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.

1) Зміни вироку суду, які погіршують становище засудженого.

Як ми вже раніше відзначали (дивись розділ 1.1.), в теорії кримінально-процесуального права по питанню чи погіршується становище засудженого, якщо к покаранню за один злочин добавить покарання за другий злочин в більшому розмірі чим це було зроблено в вироку суду, притому, що розмір остаточного покарання в порівнянні з вироком не збільшився, існують різні точки зору[186]. Верховний Суд СРСР в роз'ясненнях до п. 19 постанови Пленуму цього суду № 3 від 31.07.1981 р. “Про практику призначення покарання при вчиненні декількох злочинів і по декільком вирокам” відзначив, що, якщо суд першої інстанції при призначенні покарання по декільком вирокам застосував в порушення закону поглинення одного покарання другим, суд касаційної інстанції в випадку пом’якшення покарання по останньому вироку вправі частково або повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком при умові, що остаточне покарання не повинне бути більшим суворим чим покарання призначене судом першої інстанції[187], тобто Верховний Суд єдиним критерієм погіршення (чи не погіршення) становища засудженого вважав розмір остаточного покарання за сукупністю злочинів або вироків. В зв’язку з цим О.С. Горелик підкреслював, що в цьому випадку покращення становища засудженого в частині призначення покарання за окремий злочин не тягне за собою покращення по відношенню розміру остаточного покарання за сукупністю. Однак закон який забороняє при певних умовах погіршення становища засудженого, зовсім не вимагає покращення його в якій то частині, тільки тому, що воно було покращено в іншій частині. Таким чином, збільшення приєднаної частини покарання не погіршує становища засудженого. При засудженні за сукупністю фактичному відбуттю підлягає не покарання призначене за окремий злочин, а остаточне покарання, а тому тільки його збільшення є реальним погіршенням становища засудженого[188]. Ми підтримуємо останню точку зору, в зв’язку з цим викликає сумніви наступне рішення вищестоящого суду.

Приклад: Вироком суду від 25.07.2007 р. Д., раніше судимого 26.12.2006 р. за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням, було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК на 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на 4 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК остаточно призначене тому покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду зазначений вирок змінено: постановлено вважати Д. засудженим за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК до покарання, призначеного судом першої інстанції. На підставі ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, а на підставі ст. 71 КК — до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. У касаційному поданні прокурор порушив питання про зміну ухвали апеляційного суду у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, оскільки суд погіршив становище засудженого, так як приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі строком на 6 місяців. Верховний Суд України, змінюючи ухвалу, відзначив, що відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК, апеляційний суд змінює вирок у випадках, коли така зміна не погіршує становище засудженого. Суд апеляційної інстанції зазначені вимоги закону не виконав, оскільки змінивши вирок суду, приєднав за сукупністю вироків більше покарання, ніж визначене судом першої інстанції на підставі ст. 71 КК, а тому колегія суддів пом’якшила остаточне покарання Д. до 3 років 3 місяців позбавлення волі[189].

На наш погляд, ст. 373 КПК не забороняє апеляційному суду приєднувати невідбуту частину покарання за сукупністю вироків більшу за розміром, ніж та яка була визначена судом першої інстанції на підставі ст. 71 КК. Однієї із підстав застосування цієї статті є «пом’якшення призначеного покарання» (п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК), що і зробив апеляційний суд, пом’якшивши остаточне покарання засудженому з 4 років 3 місяців позбавлення волі до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Проте, що апеляційний суд пом’якшив покарання Д. свідчить і зміст касаційного подання прокурора, в якому той вказує на те, що апеляційний суд неправильно застосував закон, «оскільки учасниками процесу апеляції на м’якість призначеного покарання не вносилися».