Розділ «Глава 3. Спеціальні засади призначення покарання, їх співвідношення з загальними засадами призначення покарання»

Незважаючи на незначний термін чинності нового Кримінального кодексу, у теорії кримінального права висловлювалися пропозиції щодо необхідності вдосконалення ст. 68 КК України. Так, А.В. Шевчук, розглядаючи питання відповідальності за незакінчений злочин, пропонував закріпити в законодавчому порядку межі відповідальності за підготовчі дії та строки покарання за їх вчинення. Зокрема, передбачити в КК України ст. 72-1, у ч. 1 якої визначити, що строк або розмір покарання за готування до злочину не повинен перевищувати половину максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього кодексу. А в ч. 2 ст. 72-1 КК України, на його думку, слід закріпити: "Строк або розмір покарання за замах на злочин не повинен перевищувати трьох чвертей максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого КК України за відповідний закінчений злочин"[397]. Такий підхід використовується в кримінальному законодавстві РФ, Республік Казахстан і Киргизстан. Однак, на жаль, ця концепція не позбавлена недоліків, на які звертають увагу російські вчені[398]. Зокрема, М.В. Феоктистов, розглядаючи особливості відповідальності за готування до злочину, зазначає, що за такої конкретизації меж основного покарання виникає питання про те, чи повинен суд при призначенні покарання скорочувати до 1/2 максимального розміру не тільки основне, але й додаткове покарання. Більше того, подібний підхід, як він вважає, "виявився недостатньо погодженим із санкціями в Особливій частині, що інколи приводить до парадоксальних ситуацій"[399]. Аналіз санкцій статей чинного КК України за умисні тяжкі й особливо тяжкі злочини, у яких передбачається відповідальність за стадію готування, також підтверджує недоцільність застосування цих правил. Простий підрахунок показує, що згідно з запропонованими А.В. Шевчуком правилами призначення покарання за готування до злочину, передбаченого в ч. 3 ст. 146 КК України, винну особу може бути покарано позбавленням волі на строк не більше 5 років, тобто не вище за нижню межу санкції цієї статті. Унаслідок того, що санкція цієї статті, крім позбавлення волі, не містить інших покарань, вона перетворюється з відносно-визначеної в абсолютно-визначену. Більше того, необхідність у призначенні покарання, нижчого від мінімальної межі, за готування до злочину у випадку застосування цих правил і за відсутності підстав, перелічених у ст. 69 КК України, виникне при застосуванні чч. 4, 5 ст. 185, чч. 4, 5 ст. 186 КК України та інших. Як уявляється, такий спосіб призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено за вчинене, безвідносно до вимог, що містяться в ст. 69 КК України, навряд чи можна визнати обґрунтованим через винятковість останніх. У зв’язку з цим є недоцільним установлення подібних меж призначення покарання за готування до злочину і замах на нього.

Більш обґрунтованим уявляється закріплення вироблених теорією і судовою практикою тенденцій виключення призначення довічного позбавлення волі при індивідуалізації покарання за готування і замах на злочин, що цілком буде відповідати позиціям гуманізації вітчизняного законодавства та його гармонізації з міжнародними стандартами в цій сфері. Подібне положення знайшло відображення також і в нормах кримінального законодавства ряду зарубіжних країн. Так, у КК Республік Казахстан і Киргизстан вказується, що "смертна кара і довічне позбавлення волі за готування до злочину і замах на злочин не призначаються"[400].

Водночас у кримінальному законодавстві деяких інших країн закріплюється вимога про обов’язкове пом’якшення покарання в усіх випадках призначення покарання за закінчений злочин. Так, у КК Литовської Республіки в ч. 2 ст. 57 регламентовано положення такого змісту: "за готування до злочинного діяння і замах на злочинне діяння згідно зі статтею 62 чинного Кодексу може бути призначено менш суворе покарання, ніж покарання за закінчене злочинне діяння"[401]. У КК Німеччині в § 23(2) визначено, що "замах може каратися м’якше, ніж закінчене діяння"[402]. У КК Іспанії в ст. 62 регламентовано, що "замах на злочин карається нижче на один або два ступені, ніж передбачено за вчинення цього злочину, в адекватному розмірі, враховуючи небезпеку правопорушника, спрямованість наміру і ступень завершеності діяння"[403]. Стаття 43 КК Японії свідчить, що "покарання особи, яка розпочала вчинення злочину, але не змогла довести його до кінця, може бути пом’якшено"[404].

Однак видається більш досконалою позиція, яка знайшла відбиття в ч. 1 ст. 68 КК України, де передбачено конкретні правила, які повинен ураховувати суд, призначаючи покарання за незакінчений злочин. Як слушно зазначав із цього приводу І.С. Тишкевич, вимога про обов’язкове пом’якшення покарання за закінчений злочин суперечить в деяких випадках завданню максимальної індивідуалізації покарання залежно від тяжкості злочину й особи злочинця. Необхідність такої індивідуалізації може вимагати в деяких виняткових випадках призначення за незакінчений злочин такого ж покарання, як і за закінчене злочинне діяння[405]. Погоджуючись з Ю.А. Фроловим, І.С. Тишкевич стверджував, що "якщо б суд був обмежений необхідністю завжди пом’якшувати покарання особі, що не досягла з незалежних від неї обставин задуманого в повному обсязі, то це суперечило б принципу індивідуалізації покарання, адже суд зобов’язаний був би пом’якшувати покарання всупереч своїй впевненості в тому, що небезпечність даного злочинця і діяння, яке він мав намір вчинити, не дозволяє здійснити таке пом’якшення"[406].

Виходячи зі сказаного, а також беручи до уваги сучасні тенденції міжнародного кримінального законодавства, доцільно було б регламентувати в чинному кримінальному законодавстві в ч. 3 ст. 68 КК таке положення: "Довічне позбавлення волі за готування до злочину і замах на злочин не призначається". Це рішення не тільки відображатиме основоположні міжнародні тенденції, але й законодавчо визначить напрями вдосконалення покарання за готування і замах.

3. Призначення покарання за злочин, вчинений у співучасті (ч. 2 ст. 68 КК)

Призначаючи покарання, суд повинен уважно оцінювати роль винного у вчиненому злочині. Саме тому в ч. 2 ст. 68 КК 2001 року передбачається правило призначення покарання за злочин, вчинений у співучасті, відповідно до якого суд повинен урахувати характер і ступінь участі кожного співучасника у вчиненні злочину. Передбаченість цього правила у чинному КК зумовлена диференційованим підходом законодавця до визначення інституту співучасті. Так, КК України 2001 року чітко визначено поняття співучасті (ст. 26), її об’єктивні та суб’єктивні ознаки, види співучасників (ст. 27), форми співучасті (ст. 28), а також особливості кримінальної відповідальність співучасників (ст. 29, ЗО). Окремою статтею регламентується питання добровільної відмови співучасників.

Значна кількість злочинів, вчинених у групі, у складі організованої групи та злочинної організації, якісні зміни в кримінальному світі щодо підвищення професіоналізації та ступеня структуризації співучасників визначають особливу актуальність питань призначення покарання за злочини, вчинені у співучасті. На підтвердження цього наведемо деякі статистичні дані. Так, за вчинення у групі засуджено тільки у 2003 році 73 832 особи, або 36,7 % від числа всіх засуджених. За вчинення злочинів у складі організованої групи чи злочинної організації засуджено за цей період 1071 особу, що на 2,6 % більше, ніж у попередньому році[407].

Визначаючи правила призначення покарання за злочин, вчинений у співучасті, законодавець виходить із необхідності дослідження та врахування судом індивідуальних ознак вчинення злочину кожним зі співучасників, тобто врахування індивідуальних ознак поведінки окремого співучасника злочину, які виявляються перш за все У виконанні відмінних функцій у процесі спільного вчинення злочину, інтенсивності дій, що були вчинені. Загальні об’єктивні ознаки їх діяльності, що проявляються у взаємній обумовленості дій і заподіянні єдиного злочинного результату, є визначальним для правильної кваліфікації.

Аналізуючи правила призначення покарання, передбачені в ч. 2 ст. 68 КК, слід зазначити, що в чинному КК не розкриваються поняття "характер участі у вчиненому злочині" і "ступінь участі у вчиненому злочині". Пленум Верховного Суду України у Постанові № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" також не розкриває того, що законодавець розуміє під характером і ступенем участі особи у вчиненні злочину. Наукою кримінального права ці поняття віднесено до категорії оцінних: їх зміст уточнюється в процесі правозастосування шляхом оцінки конкретних обставин справи. Як справедливо зазначають деякі вчені, "оцінні поняття надають кримінально-правовому регулюванню якості гнучкості, повноти й динамічності, що, безперечно, є їх позитивною властивістю"[408]. Водночас, на їх думку, оцінні поняття породжують і деякі негативні наслідки: через суб’єктивний момент у їх застосуванні можливими є судові помилки[409]. Аналіз практики призначення покарання співучасникам підтверджує те, що правильне та всебічне встановлення змісту таких кримінально-правових понять, як "характер участі особи у вчиненні злочину" та "ступінь участі особи у вчиненні злочину", є основою призначення справедливого, індивідуалізованого, туманного покарання[410].

Досліджуючи зміст кримінально-правових понять "характер участі у вчиненому злочину" та "ступінь участі у вчинені злочину", по-перше, необхідно виходити з того, що характер є якісною, а ступінь — кількісною характеристикою участі окремого співучасника у вчиненні злочину.

По-друге, визначити якісну специфіку фактично вчиненого винним діяння в межах спільного з іншими співучасниками вчинення злочину можливо тільки керуючись положеннями розділу VI "Співучасть у злочину" КК 2001 року, де визначаються види співучасників, розкриваються їх функції (ст. 27), визначаються форми співучасті (ст. 28), а також передбачаються особливості кримінальної відповідальності співучасників (ст. 29). Характер участі у вчиненні злочину виявляється саме в тому, які функції виконував конкретний співучасник, тобто був він виконавцем, організатором, підбурювачем чи пособником. При цьому суд має виходити з того, що найбільш суспільно небезпечним із співучасників є організатор. Цей висновок випливає не тільки з аналізу особливої небезпечності функцій, які виконує організатор у вчиненні злочину (ч. 2 ст. 27 КК), але й із положень ст. ст. 255 та 257 КК, де з огляду на збільшену суспільну небезпечність законодавець передбачає найбільш суворе покарання за злочинну організаторську діяльність. Установлення характеру участі кожного окремого співучасника у конкретному злочину зумовлює визначення та врахування судом, чи виконував один і той самий співучасник злочину кілька різних ролей, передбачених чч. 2–5 ст. 27 (це може бути, наприклад, поєднання ролей підбурювача і співвиконавця злочину).

Оцінюючи характер участі кожного окремого співучасника у вчиненні злочину, суд має виходити з його функцій. Так, установлюючи характер участі у вчиненні злочину певної особи як організатора, суд має виходити з тих дій, які вона безпосередньо виконувала: організації вчинення злочину, загального керівництва його вчиненням, створення організованої групи чи злочинної організації, керівництва об’єднанням із двох або більше груп, фінансування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, організації приховування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації.

Досліджуючи ступінь участі окремої особи при вчиненні злочину у співучасті, слід зважати на значущість для досягнення спільного злочинного наслідку тих дій, які було виконано певним співучасником, на його активність, ініціативність у вчиненні злочину[411], інтенсивність його дій, злочинну кваліфікацію та інші фактори[412]. Особисті характеристики окремого співучасника відповідно до ч. 3 ст. 29 КК ставляться в вину та враховуються судом лише цьому співучаснику.

Незважаючи на необхідність з’ясування і врахування обставин, які характеризують ступінь участі кожного зі співучасників у вчиненні злочину, аналіз судової практики свідчить про недостатньо повне їх урахування при обранні виду й розміру покарання. Прикладом є така справа.

Вироком К. засуджено за ч. 2 ст. 309 до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України покарання винному було пом’якшено, оскільки при призначенні покарання достатньою мірою не було враховано особу винного, а саме того, що К. хоча і вчинив злочин, визначений у вироку, але не був організатором, а його роль у вчиненні злочину була менш активна, ніж інших співучасників, до нього застосовано положення ст. 75 КК України[413].

Виходячи з аналізу судової практики призначення покарання за злочини, вчинені у співучасті, Пленуму Верховного Суду України доцільно розкрити оцінні поняттю, які використовує законодавець при формулюванні спеціальних правил призначення покарання у ч. 2 ст. 68 КК, і зазначити, що, "з’ясовуючи характер участі винної особи у вчиненні злочину у співучасті з іншими, суд має брати до уваги функції, які виконував конкретний співучасник у вчиненому злочині, тобто був він виконавцем, організатором, підбурювачем чи пособником. Установлюючи ступінь участі винної особи у вчиненні злочину у співучасті з іншими, суду необхідно виходити зі значущості для досягнення спільного злочинного наслідку тих дій, які було виконано певним співучасником, та його активності у вчиненні злочину".

4. Призначення покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків (етап. 70, 71 КК України).

Аналіз статистичних даних свідчить про значну кількість випадків застосування цих норм у судовій практиці. Більше того, аналіз статистичних даних про стан судимості осіб дає змогу констатувати тенденцію поступового зростання застосування судами ст. ст. 70, 71 КК. З урахуванням ст. ст. 70, 71 КК покарання призначалося за всіма видами злочинів: у 2002 році — 43 678 особам, що склало 22,5 % від усієї кількості засуджених, а у 2003 році — 52 413 особам, або 26,1 % від усієї кількості засуджених[414]. У 2002 році призначено покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків тільки за тяжкі й особливо тяжкі злочини 27 918 особам, або 29,6 % від усіх засуджених за такі злочини; у 2003 році — 35 140 особам, або 34,0 % від загальної кількості засуджених за них.

Разом із тим, вивчення правозастосовчої практики дозволяє зробити висновок про те, що вимоги ст. ст. 70, 71 КК України дотримуються судами не завжди.