Розділ «Глава 2 Загальні засади призначення покаранню та їх види»

Важко визнати справедливим призначення судами найбільш суворого покарання, зазначеного в санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, тільки через те, що інші види покарання, які встановлені цією санкцією, не можуть бути призначені певним суб’єктам злочину (наприклад, ч. 1 ст. ст. 185, 186, 188 КК та інші). Практика свідчить, що суди в таких випадках, призначаючи покарання, або виходять із більш суворого виду покарання (як правило, це позбавлення волі, обмеження волі), або застосовують ст. 75 КК України, звільняючи від відбування покарання з випробуванням, що не завжди є справедливим і не забезпечує досягнення мети покарання. За відсутності альтернативи суд не має можливості призначити той вид покарання, який з огляду на особливості особи винного та вчиненого нею злочину найбільше б сприяв виправленню винного та запобіганню вчиненню нового злочину як засудженим, так і іншими особами.

Таке ставлення тільки до певного кола суб’єктів злочину суперечить принципам справедливості та гуманізму[161]. Оскільки конкретні прояви ступеня тяжкості злочинів, які вчиняються, та небезпечності особи винних є різними, то навряд чи буде справедливим і відповідним принципу справедливості призначення покарання в умовах, коли суд фактично позбавлений альтернативи у виборі виду покарання щодо певних суб’єктів злочину.

Саме тому, призначаючи покарання неповнолітнім, суди мають виходити з розуміння сутності покарання у вигляді позбавлення волі, яке є не тільки крайньою, але й винятковою мірою. Як видається, "оцінно-вольова думка законодавця про доцільність прийняття тієї або іншої норми без урахування та вивчення соціальних і економічних підстав"[162], а також ретельного дослідження всього кола можливих суб’єктів вчинення злочину "є помилковим і може не тільки викликати труднощі при їх застосуванні, але й приводити до розширення суддівського розсуду, свавілля"[163]. На наш погляд, при вирішенні цієї проблеми може бути використано декілька шляхів. По-перше, уявляється необхідним законодавцеві при визначенні санкції враховувати коло можливих суб’єктів злочину, а також соціально-економічну обґрунтованість санкції. По-друге, видається можливим, погодившись із пропозицією

В.І. Тютюгіна, доповнити ст. 103 КК положенням, відповідно до якого надати суду право призначати неповнолітньому покарання, більш м’яке, ніж передбачено санкцією, у випадках, якщо закріплені в санкції види покарання не можуть бути призначені неповнолітньому чи може бути призначений лише один, найбільш суворий вид покарання з числа тих декількох, які альтернативно нею передбачені[164]. По-третє, уявляється доцільним розширення сфери застосування таких видів покарання як громадські та виправні роботи, завдяки включенню до кола осіб, до яких можуть застосовуватися ці види покарання, також і осіб, яким виповнилося 14 років. При цьому слід погодитися, що покарання у вигляді виправних робіт особі, яка не досягла 16 років, може бути призначене у випадках, якщо особа має самостійний стабільний заробіток[165].

Санкції, що містять такий вид покарання, як виправні роботи, так само викликають зауваження щодо їх обґрунтованості. Наприклад, санкції, передбачені в ч. 2 ст. 389 та інших статтях КК 2001 р. Підтвердженням цьому є зменшення за останні п’ять років кількості осіб, до яких судом застосовувалися виправні роботи. Так, у 2003 році суди призначили покарання у вигляді виправних робіт лише 3292 засудженим, що майже в 6 разів менше, ніж у 1998 році.

Як свідчить аналіз судової практики застосування покарання у вигляді виправних робіт, незважаючи на передбаченість їх у санкції статті, можливе не в усіх випадках, тому що особи, винні у вчиненні певного злочину, не завжди мають постійне місце роботи. Так, згідно зі статистичними даними за 2003 рік на час вчинення злочину не працювали й не навчалися та не мали постійного джерела доходів майже дві третини (65,6 %) від загальної кількості працездатних осіб, яких було засуджено (2002 рік — 61,4 %)[166]. За цих обставин суд, фактично втративши альтернативу, повинен призначати покарання у вигляд і обмеження волі чи ще більш суворе покарання — позбавлення волі.

Аналізуючи практику застосування виправних робіт, а також ряду інших альтернативних позбавленню волі видів покарання (громадських робіт, штрафу), можна прийти до висновку, що підвищення ефективності покарання можливе тільки в разі усунення цілої низки причин неправового характеру, які перешкоджають реалізації цих видів покарання. Насамперед це обставини соціального й економічного характеру: скорочення робочих місць; безробіття; негативне ставлення керівників підприємств, установ і організацій усіх форм власності до виконання альтернативних видів покарань; відсутність належної взаємодії кримінально-виконавчих інспекцій з державними організаціями в проведенні заходів профілактично-виправного впливу на засуджених до альтернативних видів покарання (громадські та виправні роботи)[167].

7. Як уявляється, правильна побудова санкції в кожному конкретному випадку передбачає врахування вже наявних санкцій і ступеня тяжкості самого злочину та типових особливостей особи винного.

Через це не повинно бути явної невідповідності в межах санкцій, передбачених за злочини, ступінь суспільної небезпечності яких приблизно однаковий, так само як і санкції не мають бути однаковими, якщо ступінь суспільної небезпечності злочинів, за які вони передбачені, різний.

Проте, досліджуючи норми чинного кримінального законодавства, неважко помітити, що законодавець не завжди дотримується цього правила при побудові санкцій. На цей недолік неодноразово звертали увагу вчені, аналізуючи питання караності певних видів злочинів. Так, наприклад, О.М. Готін, розглядаючи питання про покарання за випуск або реалізацію недоброякісної продукції, відзначає існування диспропорції у видах покарань за цей вид злочину й покарань за злочини, близькі до нього за характером і ступенем суспільної небезпечності (наприклад ст. 367 КК України). Зокрема, за виготовлення недоброякісної продукції через необережність винним особам може бути призначено основне покарання у вигляді штрафу і виправних робіт, а також обмеження волі на певний строк (ч. 1 ст. 367 КК) чи навіть позбавлення волі на певний строк (ч. 2 ст. 367 КК), а за те ж саме виготовлення і подальший випуск недоброякісної продукції з промислового підприємства (ст. 227) винним особам може бути призначено основне покарання у вигляді штрафу та виправних робіт.

Така розбіжність між санкціями є явним порушенням принципу рівності громадян перед кримінальним законом у сфері призначення покарання, оскільки порушується вимога, згідно з якою за близькі за ступенем суспільної небезпечності злочини застосовуються відносно однакові за суворістю покарання[168]. Тому уявляється, що при конструюванні санкцій законодавець повинен більш уважно підходити до визначення не тільки меж, але й видів (стосовно альтернативних санкцій) покарань з урахуванням передбачених у законі санкцій.

8. Реалізація принципу справедливості покарання також не одержала адекватного відображення при визначенні покарання за злочини, ознаки яких передбачені загальною та спеціальною нормами, а санкція спеціальної норми встановлена менш сувора, ніж санкція загальної норми. Наприклад, контрабанда за попередньою змовою групою осіб або особою, раніше судимою за цей злочин (ч. 2 ст. 201 КК), карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією предметів контрабанди та з конфіскацією майна. Контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, вчинена повторно або за попередньою змовою групою осіб, а також якщо предметом цих дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, психотропні речовини або наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги чи прекурсори у великих розмірах (ч. 2 ст. 305 КК), карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з конфіскацією наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна.

Уявляється доцільним визначення більш широких меж і кола видів покарань у санкціях спеціальної норми, що дозволить законодавцеві таким чином відобразити (врахувати) відмітні ознаки спеціальної норми в її санкції.

Призначення покарання відповідно до положень Загальної частини КК України

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен керуватися положеннями Загальної частини цього кодексу. Дотримання зазначеної загальної засади є обов’язковою умовою реалізації принципів законності, справедливості й індивідуалізації покарання, оскільки врахування положень Загальної частини КК дозволяє правильно, відповідно до законодавчої характеристики змісту певних інститутів кримінального права використовувати межі санкції, установлені статтею Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Однак така позиція в науці не є загальновизнаною. Деякі вчені вважають, що правило призначати покарання, виходячи з положень Загальної частини КК, є невдалим, тому що не дозволяє реалізувати п. 1 ч. 1 ст. 65 КК. Так, А.В. Іщенко стверджує, що правило призначення покарання в межах, установлених у санкції, може виключати в конкретних випадках урахування певних положень Загальної частини КК, і навпаки — застосування положень Загальної частини в деяких випадках може спричинити порушення вимоги про дотримання меж санкції статті Особливої частини[169].

Оцінка кримінального "законодавства зарубіжних країн свідчить, що законодавець, установлюючи загальні правила призначення покарання, не завжди вказує на необхідність урахування судом положень Загальної частини КК. Прикладом цьому може бути КК Естонської Республіки[170].

Аналіз п. 2 ч. 1 ст. 65 КК та практика його застосування дозволяє визнати більш правильною позицію КК України, оскільки вона повністю відповідає законотворчим принципам, і перш за все принципам неподільної єдності норм Загальної та Особливої його частин, їх взаємозалежності та взаємозумовленості: неможливо реалізувати санкцію статті Особливої частин, призначаючи покарання без урахування принципових положень Загальної частини Кримінального кодексу. Тому передбачення як самостійного загального правила врахування судом положень Загальної частини КК є обов’язковим у кожному випадку призначення покарання й не суперечить п. 1 ч. 1 ст. 65 КК.

Досліджуючи зміст цієї засади, слід зазначити, що закон не дає переліку тих положень Загальної частини КК, які повинні враховуватися при призначенні покарання. У науці кримінального права цей перелік визначається по-різному.

Так, М.І. Бажанов визначає широке коло цих положень: поняття злочину; обставини, що виключають відповідальність; особливості кримінальної відповідальності неповнолітніх; правила призначення покарання за незакінчену злочинну діяльність; правила призначення покарання за наявності співучасті; поняття, види й мета покарання; систему та види покарань; особливості призначення додаткових покарань, не передбачених у статтях Особливої частини КК; правила призначення покарання за сукупністю злочинів або вироків тощо[171].