Розділ III. ПРАВА ТА ОБОВ'ЯЗКИ МАТЕРІ, БАТЬКА ТА ДИТИНИ

1. У разі народження дружиною дитини, зачатої в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій, здійснених за письмовою згодою її чоловіка, він записується батьком дитини.

2. У разі перенесення в організм іншої жінки ембріона людини, зачатого подружжям в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій, батьками дитини є подружжя.

3. Подружжя визнається батьками дитини, народженої дружиною після перенесення в її організм ембріона людини, зачатого її чоловіком та іншою жінкою в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій.

1. Як відзначалося, юридичним фактом, на підставі якого виникають правовідносини між батьками та дітьми, є походження дитини від батьків, зареєстроване у встановленому законом порядку. Однак широке застосування сучасних медичних технологій більше не дозволяє пов'язувати походження дитини, якому надається юридичного значення, лише з біологічним походженням (кровною спорідненістю).

2. У ст. 123 СК України закріплено порядок встановлення походження дитини, яка народилася у результаті трьох різновидів репродуктивних технологій: штучного запліднення, сурогатного материнства та імплантації ембріону. Такий вид медичної допомоги регулюється ст. 48 Основ законодавства України про охорону здоров'я, згідно якої кожна дієздатна жінка має право на застосування штучного запліднення та імплантацію ембріона.

При застосуванні штучних методів репродукції людини штучне запліднення може бути здійснене спермою чоловіка матері дитини або при імплантації може бути використаний ембріон, який генетично походить від даного подружжя. У цьому випадку існує біологічна спорідненість між дитиною та обома батьками. Крім цього, можливе штучне запліднення донорською спермою або імплантація ембріона, який генетично пов'язаний лише з одним з батьків або взагалі не має з ними генетичного зв'язку (донорський ембріон). У цьому випадку біологічна спорідненість з одним з батьків або навіть з обома з них відсутня.

Подібні операції здійснюються у закладах, які мають відповідну ліцензію на вказаний вид діяльності, за наявності письмової згоди подружжя чи одинокої жінки. Відомості про застосування штучного запліднення та імплантацію ембріона, а також про особу донора є лікарською таємницею.

3. Правила ст. 123 СК ґрунтуються на принципі визнання, згідно з яким правового значення набуває не біологічний момент народження дитини, а соціальний — намір особи визнати дитину своєю. При цьому визнання відбувається до народження дитини — у момент надання згоди на застосування тієї чи іншої репродуктивної технології. Особа, яка завідомо знає, що народжена дитина не буде мати з нею генетичного зв'язку, тим не менш висловлює бажання встановити батьківські правовідносини з цією дитиною. Донори навпаки, незважаючи на наявність генетичного зв'язку з дитиною, не мають права вимагати встановлення правового зв'язку з ними, і генетична спорідненість не визнається законом достатньою підставою для цього.

4. Частина 2 ст. 123 СК регулює так зване сурогатне материнство, яке є винятком з загального здавна відомого правила «mater est gestation demonstrat» (матір'ю є та, яка народила дитину на світ).

Із правової точки зору під сурогатним материнством розуміють «запліднення жінки шляхом імплантації ембріона з використанням генетичного матеріалу подружжя з метою виношування і народження дитини, яка в подальшому буде визнана такою, що походить від подружжя, як правило, на комерційній основі на підставі відповідного договору між подружжям та сурогатною матір'ю. Тобто сутність сурогатного материнства полягає у тому, що запліднена яйцеклітина пересаджується до організму генетично сторонньої жінки, яка виношує і народжує дитину не для себе, а для бездітного подружжя.

Згідно р п. 1.4 Наказу Міністерства охорони здоров'я України № 24 від 04.02.97 р. «Про затвердження умов та порядку штучного запліднення та імплантації ембріона (ембріонів) та методів їх проведення» вік жінки, якій здійснюється штучне запліднення, не повинен перевищувати 40 років. Відповідно ця жінка одержує певне утримання у вигляді грошей, ліків, посиленого харчування тощо. Але їй не передається право вирішувати долю імплантованого їй ембріона — ці питання має вирішувати подружжя, оскільки «сама по собі згода дружини та чоловіка на імплантацію ембріона з використанням їхнього генетичного матеріалу у організм іншої жінки має розглядатися як дія, спрямована на виконання їхньої репродуктивної функції, тобто як здійснення однієї з правомочностей, яка складає зміст суб'єктивного права на материнство (батьківство)».

5. Конститутивною ознакою сурогатного материнства, як відзначає М.В. Антокольська, є укладення до моменту зачаття дитини договору про виношування дитини сурогатною матір'ю з метою подальшого встановлення батьківських правовідносин між цією дитиною та особами, які уклали даний договір з сурогатною матір'ю. При цьому істотне значення має те, що такий договір повинен укладатися саме до моменту зачаття дитини, оскільки, безумовно, договір про уступку вже зачатої або народженої дитини повинен визнаватися нікчемним як такий, що суперечить моральним засадам суспільства.

Спеціальних вимог до договору про сурогатне материнство чинне законодавство України не встановлює. Умовами такого договору можуть бути: умови щодо компенсації витрат на медичне обслуговування сурогатної матері; заклад, у якому буде здійснюватися запліднення та прийматимуться пологи; наслідки народження дитини з фізичними чи психічними недоліками; наслідки відмови сурогатної матері надати згоду на запис подружжя батьками дитини; умови та строки оплати послуг сурогатної матері; підстави для зміни та розірвання договору тощо.

Слід відзначити, що на відміну від законодавства Російської Федерації Сімейний кодекс України не вимагає отримання повторної згоди сурогатної матері на запис подружжя батьками після народження дитини.

6. Суб'єктами правовідносин щодо імплантації ембріона дитини жінці із генетичного матеріалу подружжя можуть бути і особи, які перебувають у фактичних шлюбних відносинах (ст. 74 СК). Проте, як відзначається у літературі, на цих осіб після народження дитини сурогатною матір'ю законодавець має покласти обов'язок зареєструвати шлюб.

Стаття 124. Визначення походження дитини від батька у разі реєстрації повторного шлюбу з її матір'ю

1. Якщо дитина народилася до спливу десяти місяців від дня припинення шлюбу або визнання шлюбу недійсним, але після реєстрації повторного шлюбу її матері з іншою особою, вважається, що батьком дитини є чоловік її матері у повторному шлюбі.

Батьківство попереднього чоловіка може бути визначене на підставі його спільної заяви з чоловіком у повторному шлюбі або за рішенням суду.

1. Стаття 124 СК поширює презумпцію батьківства чоловіка матері дитини на випадки, коли дитина народилася до спливу десяти місяців від дня припинення шлюбу або визнання шлюбу недійсним, але після реєстрації повторного шлюбу її матері з іншою особою. Батьком дитини у такому випадку вважається чоловік матері у повторному шлюбі.

2. Батьківство попереднього чоловіка може бути встановлене на підставі його спільної заяви з чоловіком матері у повторному шлюбі або на підставі рішення суду. При цьому, як слушно відзначається деякими науковцями, для встановлення батьківства попереднього чоловіка необхідно отримати й згоду на це матері дитини.