Розділ I ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

3) контрактів з керівниками підприємств, установ, організацій, що є у державній чи комунальній власності, оскільки сьогодні це трудові договори, що укладаються відповідно до законодавства про працю.

Також потрібно враховувати, що договори, укладені з суб'єктом господарювання в процесі приватизації (крім приватизації державного житлового фонду), сьогодні віднесені законодавцем до господарських, а не адміністративних договорів (частина перша статті 12 ГПКУ), а спори щодо них належить розглядати за правилами господарського судочинства, але з часом цю позицію, на наш погляд, потрібно переглянути.

Публічна служба

39. Визначення публічної служби у пункті 15 коментованої статті дається через перелік складових цього поняття: діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Необхідно зауважити, що таке визначення дається лише для цілей КАСУ, у доктрині значення терміна "публічна служба" може мати інше навантаження. Наприклад, є концепція, за якою до цього поняття відносять і працівників бюджетних установ (лікарів, учителів та ін.), державних та комунальних підприємств, нотаріусів тощо. Є й вужча концепція, за якою до цього поняття включають лише державних службовців та службовців в органах місцевого самоврядування.

40. Вичерпний перелік державних політичних посад поки що відсутній у законодавчих актах. Статтею 6 Закону України "Про Кабінет Міністрів України" від 16 травня 2008 року до таких посад віднесено посади членів Кабінету Міністрів України (Прем'єр-міністр України, Перший віце-прем'єр-міністр України, віце-прем'єр-міністри та міністри України).

До державних політичних посад можна відносити й інші посади, що визначені Конституцією та законами України і які особи посідають через обрання Українським народом або через призначення носіями влади, яких всенародно обрали на визначений строк, для реалізації політичної програми. Іншими (додатковими) ознаками державних політичних посад можна назвати: непоширення на них законодавства про державну службу, якщо інше не передбачено законом, можливість висловлення недовіри особам, які обіймають ці посади, представницькими органами, можливість звільнення з цих посад з політичних мотивів.

Слід зазначити, що у КАСУ йдеться лише про державні політичні посади, оскільки політичними можна вважати, наприклад, і посади керівників політичних партій тощо.

41. Професійна діяльність суддів і прокурорів визначається, насамперед, відповідними статусними законами - законами України "Про статус суддів" від 15 грудня 1992 року і "Про прокуратуру" від 5 листопада 1991 року.

42. Військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, що пов'язана із захистом Вітчизни. Альтернативна служба є службою, яку запроваджено замість проходження строкової військової служби і яка має на меті виконання обов'язку перед суспільством30.

43. Дипломатична служба - це професійна діяльність громадян України, що спрямована на практичну реалізацію зовнішньої політики України, захист національних інтересів України у сфері міжнародних відносин, а також прав та інтересів громадян і юридичних осіб України за кордоном31.

44. До публічної служби віднесено також будь-яку іншу державну службу, що у найзагальнішому вигляді визначено як професійну діяльність осіб, які обіймають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів32. Це служба в апараті Верховної Ради України, Секретаріаті Президента України, в органах виконавчої влади, інших державних органах, апаратах судів тощо.

45. Визначення служби в органах влади Автономної Республіки Крим у законодавстві немає. Під службою в органах влади Автономної Республіки Крим пропонуємо розуміти діяльність осіб, які займають посади у Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Рахунковій палаті Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, міністерствах та республіканських комітетах Автономної Республіки Крим, інших органах влади Автономної Республіки Крим та їх апараті і які одержують заробітну плату за рахунок коштів бюджету Автономної Республіки Крим. Такою службою в цілях цього Кодексу доцільно визнавати і діяльність депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим. Статус останніх визначено, насамперед, Законом України "Про статус депутата Верховної Ради Автономної Республіки Крим" від 22 грудня 2006 року N 533-V.

46. Служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом33. Для цілей КАСУ до служби в органах місцевого самоврядування слід відносити також діяльність депутатів місцевих рад, статус яких визначено Законом України "Про статус депутатів місцевих рад" від 11 липня 2002 року34.

Зарубіжний досвід

47. Адміністративні процесуальні закони інших країн зазвичай не містять визначень понять, а якщо і трапляються дефініції, то вони даються у статтях, де відповідний термін зустрічається вперше. Виходячи з новизни адміністративного судочинства для України, розробники проекту КАСУ вирішили подати визначення нових категорій окремою статтею.

48. На відміну від України, поняття адміністративного договору досить поширене у зарубіжній практиці. У різних країнах правове явище, що у нас має назву "адміністративний договір", може по-різному називатися і мати неоднакове змістовне наповнення. У Німеччині це публічно-правовий договір, інколи як синонім використовується управлінський (адміністративний) договір, у Франції - адміністративний контракт (контракт адміністрації). Чимало розбіжностей у прибалтійських країнах. В Естонії це адміністративний договір. У Латвії договір публічного права є широким поняттям, яке включає договори про співпрацю, адміністративні договори, договори делегування, договори про участь. Зовсім інша ситуація у Литві: там усі договори, незалежно від того, до якої інституції належить сторона, вважаються цивільними контрактами (це також стосується публічних закупівель), а тому адміністративні суди не розглядають питання договірної відповідальності адміністративних органів.

У Німеччині положення про публічно-правовий договір містяться насамперед у §§ 54 - 62 Закону ФРН про адміністративну процедуру35. Відповідно до цього Закону публічно-правовим договором є договір про встановлення, зміну чи припинення публічно-правових відносин. Зокрема, орган влади може укласти такий договір (замість видання адміністративного акта) з тим, на кого б спрямовував дію адміністративний акт. Публічно-правові договори широко застосовують у сфері будівельного права, права доріг, права навколишнього середовища, комунального право, права публічної служби, освітнього права, права про реституцію і відшкодування, господарсько-адміністративного права і права субвенцій. § 62 Закону про адміністративну процедуру передбачає застосування до публічно-правових договорів норм Цивільного кодексу у частині, що неврегульована цим законом. Публічно-правовий договір застосовується для врегулювання індивідуальних випадків і не має нормативного характеру.

У Франції до адміністративних контрактів законодавство і судова практика відносять досить широке коло угод. Окремі види договорів визнані адміністративними контрактами у спеціальних законах. Крім того, судова практика виробила такі критерії адміністративних контрактів:

1) принаймні одна з двох сторін є суб'єктом публічного права або діє на користь суб'єкта публічного права;