Розділ «Частина третя ЗАГАЛЬНЕ ВЧЕННЯ ПРО ПРАВО»

- загальнообов’язковий характер прецеденту як для нижчих судів, так і для всіх інших державних органів і посадових осіб;

- відносна зв’язаність вищих судових інстанцій своїми власними рішеннями;

- обнародування судових рішень прецедентного характеру в бюлетенях або інших офіційних виданнях і в цьому значенні — писаний характер прецеденту;

- формування і функціонування прецеденту на основі чинного законодавства і в цьому значенні — його вторинний характер порівняно із законом;

- спрямованість прецедентів не тільки на більш ефективний і кваліфікований розгляд судами конкретних справ, а й на заповнення прогалин та усунення двозначностей у законодавстві;

- казуїстичність прецеденту, створення його на підставі вирішення конкретних, поодиноких казусів, випадків, множинність, певна неузгодженість та невпорядкованість.

Зміст доктрини судового прецеденту полягає саме в обов’язковості для органів судової влади їх попередніх рішень (stare decisis). При цьому в судовому рішенні слід вирізняти ту його частину, яка містить основний принцип, ідею, вирішення справи (ratio decidendi) і «сказане між іншим» (obiter dictum). Принцип ratio decidendi (від лат. — вирішальний довід, доказ, аргумент), згідно з яким вирішено справу, становить основу судового прецеденту та має нормативний характер. В англійському прецедентному праві ratio decidendi означає вирішальну правову аргументацію, правовий принцип, який є підставою судового рішення і якого в подальшому слід додержуватися. Цей принцип міститься в мотивувальній частині рішення (imperative conclusion) і являє собою судовий стандарт — пояснення, чому саме так було вирішено конкретну справу. Для обґрунтування цього принципу судді, ухвалюючи рішення у справі, застосовують положення законодавства, попередні прецеденти та міркування (мотивацію) суддів при їх прийнятті, цитати з авторитетних доктринальних джерел, посилання на рішення міжнародних судових установ та відповідних органів міжнародних організацій, юрисдикція яких визнана країною, іноземні прецеденти та законодавство тощо.

Умовою дії прецедентів є наявність джерел інформації щодо них — судових звітів. В Англії з 1870 р. існують такі видання, як «Судові звіти», «Щотижневі судові звіти», «Всеанглійські судові звіти» та ін. У США щорічно видаються 350 томів збірників судової практики.

Нині правовий прецедент розкриває своєрідність англосаксонської правової системи і застосовується у Великій Британії, США, Канаді, Австралії, інших країнах. В англійському праві розрізняють обов’язкові (пов’язуючі) і переконливі прецеденти. Англійські судді при вирішенні конкретних справ або посилаються на вже існуючі прецеденти (деклараторний прецедент), або створюють нову норму права (креативний прецедент).

Особливості ставлення до прецеденту як до джерела права у США полягають у все більшому послабленні вимог принципу stare decisis, тобто обов’язковості попередніх судових рішень, відносно вищих судових установ США, передусім Верховного суду країни. Верховний суд США і верховні суди штатів у формально-юридичному сенсі не зв’язані власними рішеннями, не зобов’язані йти за ними і можуть змінити свою практику. Внаслідок такого підходу в межах теорії прецедентного права сформувалися поняття позитивного та негативного прецедентів, які розрізняють за характером їх використання.

Позитивним прецедентом виступає попереднє рішення, зміст котрого без будь-яких значних змін імплементовано у рішення стосовно нової справи. Таким чином акцентується увага на незмінності соціальних умов у галузі додержання певного права та необхідності обґрунтування аналогічних висновків. Негативним прецедентом є рішення, раніше сформульовані судом, в якому внаслідок зміни конкретно- історичних умов переглядаються підходи, які доцільно застосовувати при прийнятті рішення по суті справи, що розглядається.

Інша особливість американського прецеденту полягає в обов’язковості для всіх нижчих ланок судової системи результатів тлумачення конституційних актів та звичайних законів, наданого вищими судовими інстанціями на федеральному рівні та рівні окремих штатів. У результаті такого підходу формується відносно самостійний різновид прецеденту — прецедент тлумачення.

Останнім часом концепція прецеденту тлумачення набуває все більшої актуальності для України у зв’язку з практикою Конституційного Суду України. За Конституцією України Конституційний Суд України має виключне право на надання офіційного тлумачення Конституції та законів України. Рішення Конституційного Суду України щодо офіційного тлумачення мають обов’язковий характер для всіх фізичних та юридичних осіб, а також органів державної влади та місцевого самоврядування на території України. Однак Конституційний Суд України здійснює інтерпретаційну діяльність не тільки у межах спеціальної процедури, а й під час ухвалення рішень про відповідність Конституції України законів та інших визначених законом правових актів. У мотивувальній частині цих рішень можуть міститися правотлумачні положення, в яких розкривається зміст відповідних норм Конституції України та юридичних актів, конституційність яких перевірялась.

Наприклад, в п. 3 абз. 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі про застосування української мови від 14 грудня 1999 р. роз’ясняється, що під державною (офіційною) мовою розуміється мова, якій державою надано правовий статус обов’язкового засобу спілкування у публічних сферах суспільного життя. Таке тлумачення Конституційного Суду України не поступається за юридичною силою тлумаченню, яке надається в межах спеціальної процедури, і також є загальнообов’язковим, що підтверджується положеннями ст. 150 Конституції України та ст. 69 Закону України «Про Конституційний Суд України».

Правотлумачні положення Конституційного Суду України одержали в літературі назву правових позицій, що є результатом системного тлумачення ним Конституції, законів та інших правових актів України, які у концентрованому вигляді виражають не тільки букву, а й дух відповідних законодавчих положень, мають офіційний, загальнообов’язковий, нормативний характер та містяться в усіх видах його актів, крім внутрішньоорганізаційних. Правові позиції Конституційного Суду України є не «звичайними» судовими прецедентами, а прецедентами тлумачення, що становлять зразок інтерпретації відповідних положень законодавства, який є обов’язковим при вирішенні всіх аналогічних справ.

Практика судів загальної юрисдикції в Україні офіційно не визнається джерелом права, проте нижчі судові інстанції завжди намагаються слідувати практиці вищих судів при розв’язанні аналогічних справ, оскільки в противному разі їх вироки та рішення можуть бути скасовані в апеляційному чи касаційному порядку. Отже, судова практика вищих судових інстанцій виступає орієнтиром як для нижчих судів, так і для інших правозастосовних органів.

У цілому в країнах, що належать або тяжіють до романо-германської правової системи, судова практика, як правило, не виходила за межі тлумачення закону, і судовий прецедент офіційно не визнавався формою права. Наприкінці XX ст. за умов зближення англо-саксонської і романо-германської правових систем прецедент перетворюється на вторинне джерело права в останніх, про що свідчать, наприклад, рішення Європейського Суду з прав людини, які набувають прецедентного значення і для країн романо-германського права. Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» практика Європейського Суду, тобто його прецедентне право, офіційно визнана джерелом права України (ст. 17).

§ 5. Нормативно-правовий договір

Нормативно-правовий договір — це двостороння або багатостороння угода, внаслідок якої встановлюються, змінюються чи скасовуються норми права. Договори з нормативним змістом на відміну від індивідуально-правових договорів (наприклад, договору купівлі-продажу, трудового контракту, шлюбного контракту) завжди містять загальні правила поведінки і не мають персоніфікованого характеру.

Нормативно-правовий договір характеризується такими рисами: