Розділ «Частина третя ЗАГАЛЬНЕ ВЧЕННЯ ПРО ПРАВО»

В радянській правовій науці спочатку сформувався матеріалістичний підхід до пояснення джерел права, під якими розуміли матеріальні умови життя суспільства, спосіб виробництва, рушійні продуктивні сили та ін. Матеріалістичний підхід поступово трансформується у формально-матеріалістичний, а згодом — у суто формалістичний підхід до поняття «джерело права». Під останнім починають розуміти зовнішню форму виразу права, що призводить до ототожнення понять «форма права» та «джерело права». Вперше складний термін «джерело (форма) права» було введено в науковий обіг у середині 80-х років ХХ ст. При цьому в літературі застерігалося проти повного ототожнення цих категорій і вказувалося, що застосування поняття «джерело» розкриває не сутність питання, а є даниною юридичній традиції, що зберігається в галузевих юридичних науках, які використовують цей термін для назви того, що сучасна теорія права виражає поняттям «форма».

Поняття «форма» права вказує на те, що право як соціальне ціле має власний зміст, який становлять правові норми та принципи, що пов’язані між собою та утворюють відповідну структуру права — сукупність правових норм, інститутів, галузей права. Зміст права формується внаслідок повторювальності певних суспільних відносин і визначений наперед конкретно-історичними умовами, тенденціями та перспективами розвитку суспільства. Зміст права порівняно з формою права має визначальне значення.

Найпоширенішими джерелами (або формами) права в більшості правових систем є нормативно-правовий акт, нормативно-правовий договір, правовий звичай та правовий прецедент.

Нормативно-правовий акт — це офіційний документ, прийнятий компетентними суб’єктами правоутворення у визначених законом порядку і формі, який містить норми права.

Нормативно-правовий договір — це двостороння або багатостороння угода, яка містить норми права. Ця форма права поширена в міжнародному, конституційному, трудовому праві тощо.

Правовий звичай — це визнане державою правило поведінки, яке склалося внаслідок його фактичного одноманітного застосування протягом тривалого часу. Звичай стає правовим тоді, коли він санкціонується, тобто офіційно схвалюється державою.

Останнім часом у вітчизняній науці все більше уваги приділяється такій формі права, як правовий прецедент, під котрим розуміють принцип, покладений в основу рішення судових або інших державних органів з конкретної юридичної справи, що в майбутньому стає загальнообов’язковим правилом при розгляді всіх аналогічних справ. Розрізняють судовий прецедент, який формується вищими судовими інстанціями, та адміністративний прецедент, який створюється вищими органами управління.

У рамках національної правової системи визнаними державою формами права можуть бути не тільки одна з наведених форм (наприклад, нормативно-правовий акт), а й декілька з них або всі одразу при домінуванні однієї з цих форм. Переважання тих чи інших джерел права в державі залежить від специфіки правової системи, історичних традицій, національних особливостей, рівня правової культури суспільства тощо.

Серед джерел права залежно від комплексу критеріїв, що включають юридичну силу відповідного джерела права, його соціальну значущість та ступінь поширеності, розрізняють первинні та вторинні джерела права. Такий поділ джерел права притаманний передусім романо-германській правовій сім’ї, до якої на сьогоднішньому етапі свого розвитку тяжіє й правова система України.

Первинні джерела права містять правові норми, що мають обов’язкову юридичну силу для судів та інших правозастосовних органів. У країнах романо-германського права до таких джерел зазвичай відносять нормативно-правові акти та санкціоновані звичаї, причому пріоритет однозначно належить нормативно-правовим актам. У деяких країнах до первинних джерел права включають також «загальні принципи права». До вторинних джерел права відносять раніше ухвалені судові рішення, яким надається прецедентний характер, та правову доктрину. Ці джерела відіграють допоміжну роль та не є достатньою юридичної базою для ухвалення судових рішень. Їх використання в процесі правозастосування є факультативним та віднесено на розсуд правозастосувача.

На нинішньому етапі розвитку національної правової системи домінуючим джерелом права в Україні виступає нормативно-правовий акт. Проте останнім часом значно зросла роль такого джерела права, як міжнародно-правові договори, що є різновидом нормативно-правових договорів. На законодавчому рівні джерелом права України визнано також звичаї. Нещодавно Україна визнала практику Європейського Суду з прав людини, тобто його прецедентне право, джерелом права України.

§ 3. Правовий звичай

Правовий звичай — визнане державою правило поведінки, що склалося внаслідок його фактичного одноманітного застосування протягом тривалого часу. Історично це перше джерело права, яким регулювалися відносини в період становлення державності. Всі стародавні пам’ятки права були зводами правових звичаїв: закони вавілонського царя Хаммурапі, римські закони XII таблиць, індійські закони Ману, Руська правда Ярослава Мудрого та ін. Сукупність правових звичаїв створювала звичаєве право. Його норми застосовувалися в римському праві і позначалися спеціальними термінами: mores maiorum — звичаї предків, usus — звичаєва практика, commentarii ponificum — звичаї, що склалися в практиці жреців, commentarii magistratum — звичаї, що склалися в практиці магістрів тощо. Якщо в системі нормативного регулювання перших державних утворень правові звичаї посідали домінуюче місце, то з розширенням сфер державного управління, ускладненням суспільних відносин, виникненням державної нормотворчості вони поступаються законам та іншим джерелам права.

Правовим звичай стає тоді, коли він одержує санкцію (офіційне схвалення) держави. Правовими ставали не всі звичаї, а тільки такі, які відображали тривалу правову практику і відповідали моральним засадам даного суспільства. Санкціонування звичаю відбувається двома основними способами: а) шляхом визнання його судовою, господарською, адміністративною практикою і використання як основи судового рішення; б) шляхом відсилання до нього у нормі закону. В той же час у Великій Британії місцевий звичай вважається правовим, якщо він діє «з незапам’ятних часів», тобто склався до 1189 р. Звичай може набувати правового характеру і внаслідок визнання його «своїм» певною етнічною спільнотою, племенем, кастою та ін. Те, що сучасний юрист не визнає правом, розглядається як таке з традиційних позицій[9]. Внаслідок санкціонування звичай набуває загальнообов’язкового характеру і його виконання гарантується державою.

Правові звичаї мають такі ознаки:

- формуються самим суспільством;

- виникають спонтанно, стихійно;

- це неписані правила поведінки (іноді усна форма звичаю ускладнювала доведення в суді факту його існування, тому з часом певна частина звичаїв набула письмового характеру);

- можуть застосовуватися на рівні як окремих соціальних груп (локальні), так і нації, народу (загальні);

- мають безперервний і однаковий характер додержання;