Розділ «Частина третя ЗАГАЛЬНЕ ВЧЕННЯ ПРО ПРАВО»

Розділ 9 Поняття права

§ 1. Основні підходи до праворозуміння

Основні підходи до праворозуміння виділяються залежно від характеру вирішення головних питань, а саме: що таке право, що є критерієм для оцінки права, яке обґрунтування обов’язкової сили права та ін.

На базі різних поглядів і підходів склалися різні правові школи і напрямки в дослідженні права. Коротко охарактеризуємо деякі з них.

Школа природного права. В основу природно-правового розуміння покладено ідею, відповідно до якої всі норми права мають ґрунтуватися на певних об’єктивних (природних) засадах, що не залежать від волі людини і суспільства. Прихильники цієї школи вважають, що посилання на мораль (насамперед на її складову — справедливість), яка є традиційним втіленням цих об’єктивних (природних) засад, становить важливий елемент усякого пояснення, що таке право.

Узагальнюючи традицію природного права, редактори найпопулярнішої в світі антології з філософії права зазначають: «Мораль — не просто бажана риса, яку треба запровадити в право, а радше суттєвий елемент права, яким воно є насправді».

Часто-густо родовід цієї теорії ведуть від трагедії «Антігона», написаної Софоклом ще в V ст. до н. е. За її сюжетом правитель ухвалює наказ, згідно з яким зрадника, котрий загинув під час віроломного нападу на місто, слід покарати, відмовивши йому в праві бути похованим з пошаною. Його сестра Антігона захищає іншу позицію, за якою право має відповідати велінням природи, а відтак, вона всупереч наказу правителя вирішує організувати для брата належний похорон.

Обґрунтування вчення про природне право можна знайти в роботах Аристотеля, Цицерона, Святого Августина, Томи Аквінського, Г. Гро - ція, С. Пуфендорфа, Дж. Локка, І. Канта та ін. Вислів «несправедливий закон не є законом», який приписують Томі Аквінському, часто тлумачать як підсумок позиції природного права взагалі.

Отже, головною особливістю природно-правового мислення є критична оцінка позитивного права з позицій моралі (справедливості). У разі суперечності між природним і позитивним правом перевагу має природне право. Іншими словами, з точки зору прихильників цієї традиції, природне право є обов’язковим для всіх людей незалежно від позитивного права.

На чому ж ґрунтуються вимоги природного права, звідкіля походить той моральний стандарт, за яким відбувається перевірка позитивного права? Залежно від філософсько-світоглядних поглядів представників школи природного права моральний стандарт, до якого апелює природне право, може походити від Бога («божественне природне право»), виводитись із світового порядку («космологічне природне право»), людської сутності («антропологічне природне право»), розуму («раціональне природне право»).

Другий впливовий напрямок у праворозумінні — юридичний позитивізм — виходить з того, що необхідного зв’язку між правом і мораллю не існує. За відомим висловом Т. Гоббса, «влада, а не істина породжує закони». Іншими словами, позитивісти вважають, що в усіх правових системах немає потреби в моральній цінності (на кшталт справедливості), яка має бути притаманна нормі, аби ця норма була правовою. Те, що зміст певного правила може бути визначений як несправедливий, у жодному разі не може слугувати підставою, щоб не вважати його правовим.

Класичний позитивізм (Дж. Остин) виходив з того, що право є наказом суверена, і пояснював обов’язковість позитивного права існуванням у переважної більшості членів суспільства звичаю коритися цим примусовим наказам.

Сучасний позитивізм зазвичай пов’язує обов’язковість позитивного права з так званим правилом визнання. Це правило визначає умови, які слід виконати, аби певну норму можна було вважати правовою. У кожній правовій системі правило визнання може набувати самобутньої форми. Наприклад, статус певних правил як правових норм може бути пов’язаний з тим фактом, що їх затвердив конкретний нормотворчий орган, або їхнім давнім існуванням у формі звичаю, або їхнім зв’язком із судовими постановами.

Правило визнання можна вивести завдяки дослідженню діяльності судів, офіційних і приватних осіб. Таке дослідження дає змогу з’ясувати, які остаточні аргументи посадові особи приймають як такі, що доводять юридичний характер конкретного правила. Позитивісти вважають, що авторитет правила визнання переходить на норми; їх законність залежить від того, що правило визнання надає їм юридичної чинності.

Таким чином, сучасні позитивісти зазвичай додержуються двох ключових поглядів: 1) те, що вважають за право в кожному конкретному суспільстві, є, по суті, питанням суспільного факту або традиції («суспільна теза»); 2) не існує необхідного зв’язку між правом і мораллю («теза про розмежування»).

У сучасному позитивізмі можна виокремити два основні напрямки: «м’який позитивізм» та «жорсткий позитивізм». «М’які» позитивісти (зокрема, Г. Харт, Дж. Коулмен) вважають, що правило визнання може містити як критерій юридичної чинності відповідність з моральними принципами або змістовними цінностями. Іншими словами, вони не заперечують можливість існування в конкретному суспільстві традиції вважати моральну цінність норми умовою її юридичної чинності. У свою чергу, «жорсткі» позитивісти (наприклад, Дж. Раз) наполягають на тому, що наявність у певної норми моральної якості ніколи не може бути критерієм юридичної чинності цієї норми; критерієм законності має бути просто якийсь визначений соціальний факт, скажімо, те, що ця норма має конкретне суспільне джерело (наприклад, її ухвалив законодавчий орган).

Соціологічний напрямок у правознавстві. Численні представники соціологічного напрямку в правовій науці, який виник у XIX-ХХ ст. ст., вважають, що форми права і втілені в них правові норми є другорядним проявом права. Прихильники цього підходу (найбільш відомі серед них — Є. Ерліх, Ж. Гурвіч, Р. Паунд, Б. Кордозо, К. Ллевеллін, Дж. Френк та ін.) підтримують його різні напрямки: солідаризм, вільне право, правовий реалізм, біхейвіоризм тощо. Проте усі вони вважають, що не слід змішувати правову можливість з правовою дійсністю, підкреслюють контраст між правом у формулюваннях традиційних юридичних джерел (нормативно-правових актів, правових прецедентів і т. д.) і правом як воно є в реальності. Останнє втілюється насамперед у правовідносинах, судових рішеннях в конкретних справах.

Тому соціологічний рух зосереджує увагу не на логічному аналізі норм права (як юридичний позитивізм), не на встановленні зв’язку права і моралі (як школа природного права), а на дослідженні фактичних правовідносин, з’ясуванні різноманітних соціологічних і психологічних чинників, що впливають на застосування норм права до конкретних життєвих випадків і в такий спосіб визначають справжнє обличчя права. Отже, на їх думку, право є тим, що фактично робиться судами та іншими державними службовцями у сфері правозастосування. Право ж, яке міститься на папері (писане право), є лише ймовірним правом. Писане право не може передбачити всього, оскільки тільки юридична практика здатна наповнити це право конкретним змістом, розкрити і доповнити його, зробити реальним.

Так, школа вільного права вбачає головний вияв динаміки права в судовій практиці, в основу якої покладено особистий розсуд судді, здатного враховувати всі життєві обставини. Звідси походить відомий вислів: «Право — це те, що думають про право судді». Головним засобом досягнення корисного результату запобігання конфліктам у суспільстві та їх подолання, здійснення соціального контролю є не закон, а належне спрямування юридичної практики, локальні норми, статути юридичних осіб і практика їх реалізації. Деякі представники цього напрямку (наприклад, Р. Паунд) проголошують навіть можливість існування «юстиції без права», говорячи про визнання правомірності вільного розсуду суддів і адміністрації. Багато варіантів цього напрямку зорієнтовані на систему судових і адміністративних прецедентів, тобто розраховані насамперед на англо-американську систему права.