Розділ «Про належність і допустимість доказів»

Ця справа є показовою і для випадків провокації злочину, а тому заслуговує на особливу увагу адвокатів для її використання при аналізі аналогічних кримінальних проваджень:

— У справі допущено порушення підслідності, а вказівки керівництва ГПУ були незаконними. Тому суд визнав усі відео, дзвінки та інші докази, які здобуті під час НСРД, недопустимими та повністю їх відкинув.

— У фабулі зареєстрованого 19.08.16 р. провадження зазначено обставини, які відбулися 21.09.16 р. І, як зауважив один із адвокатів, прокуратура навіть не пояснила цей феномен здатності обвинувачення передбачати майбутнє.

— У судовому засіданні знайшов підтвердження факт провокації хабара та ознаки замовлення кримінальної справи.

Так, суд наголосив, що не спростовані доводи сторони захисту про те, що К. був залучений до позапроцесуального способу як потерпілий, який був допитаний як потерпілий у кримінальному провадженні згідно з доводами захисту 09.08.16 р. у період з 10:00 до 12:15, із зазначенням у протоколі, що допит здійснюється у кримінальному провадженні від 19.08.16 р., тоді як згідно з витягом з ЄРДР відомості про це кримінальне провадження внесені пізніше, а саме: 19.08.16 р. о 15:56:59.

Стороною захисту ставиться під сумнів можливість об’єктивно бути обізнаним вже 19.08.16 р. К. та реєстратором у день подання заяви про ті обставини, що у майбутньому 21.09.16 р. відбудуться події за участю Ш. та Г., дані про внесення яких до ЄРДР надав суду прокурор. Суд вважає за необхідне зазначити, що на момент внесення відомостей до ЄРДР ані сам К., ані органи досудового розслідування не знали та не могли знати про день і час скоєння злочину.

А відтак вказівка у витягу від 09.08.16 р. про отримання Ш. для Г. 21.09.16 р. о 12:30, тобто у той час, який ще не настав, беззаперечно є припущенням слідства, однозначно узгоджується з доводами сторони захисту про провокаційний характер дій слідчих органів. За результатами судового розгляду суд доходить висновку, що всі докази, зібрані під час досудового розслідування слідчими органами Генеральної прокуратури та оперативними підрозділами СБУ, є не тільки недопустимими відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК, а й містять у собі та порівняно з іншими матеріалами та доказами суттєві протиріччя, що також впливає на їх достовірність, і доводи сторони захисту в цій частині не спростовані прокурором у суді, а тому не можуть бути прийняті судом та враховані при постановлені вироку.

Так, досудове розслідування здійснювалось слідчими підрозділами Генеральної прокуратури. Зі змісту ч. 2, 3, 5, 6 ст. 216 КПК убачається, що злочин, передбачений ст. 190 КК, в якому підозрювались особи, не є підслідним слідчим органам безпеки, слідчим органам, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, детективам НАБУ, а також слідчим органів Державної кримінально-виконавчої служби України.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 КПК слідчі органи Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування. За таких обставин досудове розслідування у цій справі повинно було проводитись слідчими органами Національної поліції.

Відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх заступники мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективності досудового розслідування. При цьому у розумінні ч. 5 ст. 36 та ч. 2 ст. 218 КПК допускається лише зміна територіальної підслідності, але в жодному разі не предметної.

Таким чином, судом установлено, що у порушення вимог КПК прокурор не вирішив питання про спрямування кримінального провадження для розслідування до належного правоохоронного органу, а відтак усі процесуальні дії та слідчі дії, що були здійснені слідчими Генеральної прокуратури до 30.09.16 р., не можна визнати законними. Генеральний прокурор своєю постановою визначив підслідність кримінального провадження управлінню з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ лише 30.09.16 р.

Сама постанова про визначення підслідності фактично є невмотивованою та містить у собі посилання на обставини, що не відповідають дійсності та чинному законодавству, у тому числі в частині зазначення підстав для визначення підслідності слідчим Генеральної прокуратури, оскільки починаючи з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР з 19.08.16 р. о 15:56:59 досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснювалось лише слідчими органами Генеральної прокуратури. Національною поліцією будь-яке досудове розслідування, а відтак і таке, яке б можна було визнати неефективним, не було проведено.

Що стосується посилань Генерального прокурора на значну складність та резонанс цієї справи, то така підстава прямо суперечить не лише національному законодавству, а й практиці Європейського суду з прав людини, а відтак не може виправдовувати допущені під час досудового розслідування процесуальні правопорушення.

Стороною обвинувачення не було надано достатніх та достовірних відомостей, коли та яким саме чином заступник начальника управління з розслідування кримінальних проваджень П. ще до фактичного порушення кримінального провадження був обізнаний про номер кримінальної справи.

Крім того, слідчий Ч. у порушення вимог КПК, не входячи до складу слідчої групи, 19.08.16 р. відібрав у К. письмову згоду на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних дій та 26.08.16 р. своєю постановою залучив К. до проведення негласних слідчих дій.

Фактичні дані НСРД суд не може покласти в основу обвинувального вироку, через порушення суттєвих умов попереднього дозволу суду на проведення НСРД, що передбачено п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК як істотне порушення прав людини. Так, Апеляційним судом міста Києва постановлено ухвали про надання дозволів на здійснення обмежувальних заходів № 01-13708т/НСД від 25.08.16 р., № 01-13732т/НСД від 26.08.16 р., № 01-14945т/НСД та № 01-14946т/ НСД від 14.09.16 р.

З огляду на встановлені судом порушення правил підслідності, усі матеріали НСРД з цих підстав підлягають визнанню недопустимими доказами, оскільки слідчі Генеральної прокуратури отримали їх шляхом реалізації своїх повноважень, які не передбачались КПК, що є відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК підставою для визнання доказів недопустимими.

У порушення вимог ч. 2 ст. 290 КПК слідчі прокуратури не забезпечили стороні захисту можливість ознайомлення з фактичними даними на матеріальних носіях інформації, які прокурор у суді подав як докази на підтвердження винуватості осіб, тобто фактично не надали доступ до всіх матеріалів провадження, що свідчить не тільки про порушення права обвинувачених на захист, а також є підставою для визнання матеріалів НСРД недопустимим доказом. До того ж під час дослідження у судовому засіданні цих матеріалів установлено, що НСРД працівниками СБУ проводились із застосуванням певних технічних засобів, а до матеріалів кримінального провадження приєднані взагалі інші матеріальні носії інформації: замість 4 оптичних дисків із записами від 06.09.16 р., 16.09.16 р., 02.09.16 р. та 26.09.16 р. до матеріалів справи приєднані 4 інших оптичні диски.

Сторона обвинувачення не надала суду технічні засоби, що застосовувалися, а також не надала відомостей, які б дозволили вважати надані суду носії інформації первинними. Під час дослідження матеріальних носіїв інформації оптичний диск, на якому нібито містилися дані телефонних розмов, — порожній. Відповідно, і всі протоколи за результатами проведених НСРД та протоколи огляду речей не можуть прийматися судом до уваги, оскільки відсутній первинний аудіозв’язок.

Відмова слідчого надати доступ захиснику М. до змісту на матеріальних носіях інформації з НСРД вказує на порушення права на захист, що є відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК істотним порушенням прав людини. На підставі ч. 12 ст. 290 КПК такі фактичні дані не можуть бути допущені як докази.