Розділ V Поняття злочину

Суспільна небезпечність діяння як ознака злочину оцінюється на двох рівнях: 1) законодавчому, коли законодавець криміналізує певне суспільно небезпечне діяння; 2) правозастосовному, коли орган дізнання, слідчий, прокурор, суддя оцінюють суспільну небезпечність учиненого конкретного злочину. Тому суспільна небезпечність і належить до оціночних понять. Критерієм оцінки суспільної небезпечності, її ступеня виступають об’єктивні й суб’єктивні ознаки злочину: об’єкт, на який посягає злочин, наслідки, спосіб учинення злочину, форма вини, мотив і мета та ін. Тільки оцінка всієї їх сукупності може розкрити об’єктивну, реальну небезпечність злочину — тяжкість.

Значення суспільної небезпечності як матеріальної ознаки злочину полягає в тому, що вона, по-перше, є основним об’єктивним критерієм визнання діяння злочином, його криміналізації; по-друге, дозволяє класифікувати злочини за ступенем тяжкості (ст. 12 КК); по-третє, визначає межу між злочином та іншими правопорушеннями; по-четверте, є однією із загальних засад індивідуалізації кримінальної відповідальності та покарання (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК).

4. Наступною обов’язковою ознакою злочину, що виражає його внутрішній психологічний зміст, є винність.

У цій ознаці відображається найважливіший принцип кримінального права — суб’єктивного ставлення, тобто відповідальності тільки за наявності вини, що випливає із ст. 62 Конституції України.

Частина 2 ст. 2 КК закріпила цей принцип, зазначивши, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Отже, закон про кримінальну відповідальність виключає об’єктивне ставлення, тобто відповідальність за шкоду, заподіяну за відсутністю вини, яка відповідно до ст. 23 КК є психічним ставленням особи до вчинюваної дії чи бездіяльності та їх наслідків, вираженим у формі умислу або необережності.

Злочин являє собою єдність об’єктивного й суб’єктивного: діяння і психічного (свідомого і вольового) ставлення до нього. Як діяння не може бути розкрите поза зв’язком з психічним ставленням особи до нього, так і зміст психічного ставлення (вини) не можна визначити поза зв’язком з характером діяння: об’єктом, на який вона посягає, способом, наслідками та іншими його об’єктивними ознаками. Вина значною мірою визначає характер діяння і ступінь його тяжкості та є важливим критерієм визнання його злочином.

5. Обов’язковою ознакою злочину є також його протиправність. Як формальна ознака злочину протиправність означає обов’язкову передбаченість його в кримінальному законі. Кримінальна протиправність тісно пов’язана із суспільною небезпечністю: вона є суб’єктивним виразом об’єктивної, реальної небезпечності діяння для суспільних відносин, її законодавчої оцінки. Тому кримінальну протиправність — юридичну, правову оцінку суспільної небезпечності — закріплено в законі. Саме суспільна небезпечність, її ступінь визначають об’єктивні межі протиправності, за якими питання про криміналізацію діяння виникати не може. Виділення законом кримінальної протиправності як обов’язкової ознаки злочину являє собою конкретний вираз принципу законності в кримінальному праві: кримінальній відповідальності і покаранню підлягає лише особа, котра вчинила суспільно небезпечне діяння, яке передбачено законом як злочин. Кримінальний закон дає вичерпний перелік злочинів. Тому, якщо діяння навіть становить небезпечність для суспільства, але не передбачено законом про кримінальну відповідальність, воно не може розглядатися як злочин.

Звідси випливає найважливіше положення про неможливість застосування кримінального закону за аналогією до такого діяння, що прямо у ньому не передбачене. У ч. 4 ст. 3 КК прямо встановлено, що застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

Слід зазначити, що КК України 1922 і 1927 рр. допускали аналогію закону, яка означала, що у разі відсутності в КК вказівок на окремі види злочинів покарання застосовується за тими статтями КК, що передбачають найбільш схожі за важливістю і характером злочини з урахуванням правил Загальної частини КК. Уведення в ці роки аналогії повинно було заповнити прогалини у кримінальному законі, що пояснювалося неможливістю передбачити в тих умовах у КК вичерпний перелік злочинів. Хоча аналогія у перших КК якоюсь мірою і обмежувалася обов’язковим встановленням схожості діянь (учиненого і передбаченого кримінальним законом) за об’єктивними ознаками, вона давала простір суб’єктивному розсуду правозастосовних органів в оцінці діяння як злочину і в кінцевому результаті часто призводила до порушення закону. Тому необхідність зміцнення законності вимагала виключення аналогії із КК та утвердження принципу: немає злочину без вказівки на те в законі. Це і було зроблено вже у ст. 7 КК України 1960 р., хоча норми, яка б прямо забороняла аналогію, у цьому Кодексі не було. Конституція України в ч. 2 ст. 58 містить найважливіший принцип законності: «Ніхто не може відповідати за діяння, які під час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення». Частина 4 ст. 3 чинного КК цілком відповідає цьому положенню.

6. З ознакою протиправності пов’язана четверта обов’язкова ознака злочину — його караність, під якою розуміється загроза застосування за злочин покарання, що міститься у кримінально-правових санкціях. Караність за своєю сутністю випливає із суспільної небезпечності і протиправності діяння: воно тому і кримінально каране, що є суспільно небезпечним і передбаченим кримінальним законом як злочин.

У той же час діяння, за яке в законі передбачене кримінальне покарання, не втрачає властивостей злочину, якщо в конкретному випадку його вчинення за нього не буде призначене покарання (наприклад, унаслідок закінчення строків давності, за амністією та ін.). Ще у 1961 р. В. В. Сташис слушно відзначав, що «зовсім неправильно ототожнювати караність як ознаку злочину із застосуванням покарання в будь-якому випадку його вчинення. Караність слід розуміти як встановлення у законі за вчинення певного діяння кримінально-правової санкції, що дає змогу застосовувати в належних випадках (а не завжди) покарання»[41].

З урахуванням викладеного, підкреслюючи єдність ознак злочину, можна зробити висновок про те, що тільки наявність сукупності чотирьох розглянутих ознак — суспільної небезпечності, винності, протиправності, караності — характеризує діяння, вчинене суб’єктом злочину, як злочин.

§ 2. Значення ч. 2 ст. 11 КК для поняття злочину

У ч. 2 ст. 11 зазначено: «Не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпечності, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі».

Як видно з цього визначення, першою обов’язковою умовою застосування ч. 2 ст. 11 КК є наявність у вчиненому діянні формально ознак діяння, яке передбачене КК, тобто всіх тих об’єктивних і суб’єктивних ознак, що у відповідній статті Особливої частини КК характеризують певний злочин. Тим самим у вчиненому діянні відображається кримінальна протиправність як формальна ознака злочину, встановленого законом. Якщо хоча б одна ознака, передбачена в статті Особливої частини, у вчиненому діянні відсутня, то ч. 2 ст. 11 КК застосована бути не може. Так, якщо при зловживанні владою або службовим становищем (ч. 1 ст. 364 КК) відсутня істотна шкода охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, і воно не було спрямовано на заподіяння такої шкоди, то подібне зловживання службовим становищем не підпадає під ч. 2 ст. 11 КК: у ньому немає однієї з обов’язкових ознак цього складу злочину. Таке діяння за своєю юридичною природою і характером протиправності належить не до злочинів, а до службових проступків.

Другою обов’язковою умовою застосування ч. 2 ст. 11 КК є визнання вчиненого діяння таким, що лише формально містить у собі ознаки діяння, передбаченого в КК: унаслідок усіх конкретних обставин воно не відповідає матеріальній ознаці злочину — його суспільній небезпечності. Відбувається розбіжність між законодавчою оцінкою типової суспільної небезпечності певного виду злочинної поведінки і небезпечністю конкретного випадку такої поведінки. Діяння, передбачене ч. 2 ст. 11 КК, не містить тієї суспільної небезпечності, яка є типовою для злочину, а тому визнається малозначним: не заподіює шкоди охоронюваним законом суспільним відносинам або заподіює їм явно, очевидно незначну шкоду. У цьому і виражається малозначність діяння.

Третьою умовою застосування розглядуваної норми слід вважати суб’єктивну характеристику малозначного діяння: воно не тільки об’єктивно не спричинило шкоду, а й суб’єктивно не було спрямоване на заподіяння значної, істотної шкоди.

Тільки сукупність цих умов дає змогу визнати діяння малозначним, тобто таким, що не є злочином. Так, правильно були визнані малозначними дії С., яка, працюючи головним бухгалтером акціонерного товариства, використала своє службове становище і за відсутності директора підробила його підпис на 38 платіжних дорученнях, за якими банк перерахував кошти акціонерному товариству.

Суд визнав, що такі дії хоча і містять у собі ознаки службового підроблення (ст. 366 КК), але внаслідок малозначності не є суспільно небезпечними, оскільки здійснені платежі були обов’язковими для підприємства і випливали із закону та договірних правовідносин. Матеріальної або іншої шкоди підприємству чи окремим громадянам спричинено не було. На цій підставі суд визнав підроблення малозначним, тобто таким, що не є злочином.