Розділ «2. Підстави кримінально-правової кваліфікації»

В більш широкому плані можна стверджувати, що у випадку розбіжностей між основною і додатковими підставами кримінально-правової кваліфікації за основу потрібно брати положення КК, як основної такої підстави.

2.2. Фактична підстава кримінально-правової кваліфікації

Значення встановлення фактичних обставин справи для кваліфікації діяння

Кримінально-правова кваліфікація взагалі не може відбутися, якщо не зібрана, не оцінена та процесуально не оформлена інформація про фактичні обставини справи. З цього приводу справедливо відзначається, що відсутність події злочину виключає необхідність його кримінально-правової кваліфікації. Недостатність відомостей про об'єктивну сторону злочину нерідко позбавляє можливості здійснити таку оцінку (Даєв В.Г.).

Звідси випливає значення для кваліфікації встановлення фактичних обставин справи, виділення із них тих, які становлять фактичну підставу кваліфікації. Хоча встановлення фактичних обставин справи — це процесуальна, доказова діяльність, вона має безпосереднє відношення і до кримінально-правової кваліфікації, бо виступає її передумовою. Встановлення фактичних обставин справи є не самоціллю, а підпорядковане, насамперед, меті кваліфікації діяння.

В часі встановлення фактичних обставин справи передує кваліфікації. Кваліфікація здійснюється стосовно вже встановлених фактичних обставин. Однак, встановлюючи фактичні обставини справи, особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор, суддя неодмінно "приміряють" їх до норм матеріального кримінального права, до можливої кримінально-правової кваліфікації. Якщо певні обставини очевидно не мають кримінально-правового значення, то вони й не потребують процесуального закріплення. І навпаки, аналіз обставин кримінальної справи, які встановлюються в процесі доказування, та їх оцінка в свою чергу можуть потягти уточнення чи зміну версій про можливу кримінально-правову оцінку скоєного.

Фактичні обставини справи, які враховуються при кваліфікації.

При кваліфікації враховуються лише ті фактичні обставини, які відповідають обов'язковим ознакам певного складу злочину. Перелік же обов'язкових ознак можна встановити на підставі аналізу кримінально-правової статті Особливої частини, яка підлягає застосуванню. Доказуванню обов'язково підлягають ті фактичні ознаки злочину, які прямо вказані в диспозиції статті Особливої частини. Лише такі ознаки мають кваліфікаційне значення, лише від їх наявності залежить можливість застосування певної кримінально-правової норми. Сукупність таких фактів складає так званий фактичний склад.

Наявність же ознак, які в диспозиції статті Особливої частини прямо не вказані, презюмується. Тому спеціально доводити їх наявність в ході розслідування і судового розгляду справи немає потреби. Так, звичайно встановлення фактичних обставин справи не включає доказування наявності об'єкта посягання — його порушення виявляється через заподіяння шкоди предмету чи потерпілому та суспільно небезпечні наслідки; ознаки загального суб'єкта посягання підлягають дослідженню лише тоді, коли є сумнів у тому, що особа досягла встановленого законом віку кримінальної відповідальності чи в її осудності тощо.

Кваліфікація може бути проведена лише тоді, коли встановлені всі обов'язкові фактичні обставини справи, коли фактичний склад є повним. Це передбачає наявність ознак, які характеризують кожний із елементів посягання — об'єкт, об'єктивну сторону, суб'єкт, суб'єктивну сторону. Неповнота встановлення фактичного складу може або взагалі виключити можливість юридичної оцінки скоєного, або ж тягне за собою неправильну кваліфікацію. Аналіз опублікованої і місцевої судової практики якраз і свідчить, що переважна більшість помилок в кваліфікації саме і викликана поверховістю при дослідженні фактичних обставин справи.

Доказування фактичних обставин справи, які враховуються при кваліфікації

Встановлення фактичних обставин кримінальної справи здійснюється шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів. При кваліфікації можуть враховуватися лише ті фактичні обставини справи, які закріплені доказами, належно процесуально оформленні. Як вдало відзначав С.А. Тарарухін, що не встановлено й не доведено процесуально (не закріплено у відповідних процесуальних документах), не кваліфікується і матеріально. Всі інші обставини справи, хоча б наскільки не були переконані особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор, суддя в їх правдивості, вважаються неіснуючими до того часу, поки вони не перевірені в порядку, передбаченому кримінально-процесуальним законодавством. Тому не можуть в ході кримінально-правової кваліфікації враховуватися анонімні повідомлення, припущення і здогадки про те, що мало місце в дійсності тощо.

Окремо слід зупинитися на використанні при кваліфікації даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності. Відповідно до п. 2 ст. 10 Закону України від 18 лютого 1992 р. "Про оперативно-розшукову діяльність" матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі. Однак для того, щоб матеріали візуального спостереження, інформація, отримана при негласному проникненні в жилі приміщення чи знята з каналів зв'язку, агентурні повідомлення і т.п. дані могли бути використані при кримінально-правовій кваліфікації, вони повинні або перевірятися слідчим шляхом, або ж бути отримані з відповідної санкції в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 8 вказаного Закону.

Встановлення фактичних обставин справи, збирання доказів переважно здійснюється слідчими органами. Однак це не є їх прерогативою. Доказами можуть бути відомості про факти, зібрані адвокатом при здійсненні ним своєї професійної діяльності (ст. 6 Закону України від 19 грудня 1992 р. "Про адвокатуру". Крім того ними є фактичні дані, отримані оперативними підрозділами органів внутрішніх справ, Служби безпеки, Прикордонних військ, Управління державної охорони, спеціальними підрозділами по боротьбі з організованою злочинністю МВС, спеціальними підрозділами по боротьбі з організованою злочинністю та корупцією СБУ (ч. 3 ст. 15 Закону України від 30 червня 1993 р. "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю"

2.3. Нормативна підстава кримінально-правової кваліфікації

Значення кримінального закону для кримінально-правової кваліфікації

В законі виражена воля держави стосовно кримінально-правової оцінки певних діянь як злочинів чи незлочинних діянь. Закріплюючи в законі певну норму, законодавець вважає, що нею охоплюються всі випадки, які можуть мати місце в період її дії, дає в ній загальну оцінку всім діянням певного роду і виду. Такі діяння, як правило, описані абстрактно, узагальнено з тим, щоб нормою охоплювалося широке коло випадків. В ряді випадків законодавець використовує казуїстичний прийом формулювання диспозиції. Але незалежно від способу формулювання диспозиції в ній передбачені типові випадки певних діянь. Діяння ж, яке піддається кваліфікації — це конкретний одиничний випадок, який або підпадає, або не підпадає під дію правових норм.

В ході кваліфікації відбувається співставлення ознак конкретного діяння і конкретної статті кримінального закону. Тому підставою кваліфікації є певна стаття, або кілька статей, якщо скоєне повністю не охоплюється жодною з них. Але передумовою кваліфікації є аналіз всього чинного законодавства. В ході такого аналізу обґрунтовується, що всі інші статті, крім однієї чи кількох не поширюються на даний випадок, або ж що жодна з них не може бути застосована.

Кримінальний закон є єдиною нормативною підставою кримінально-правової кваліфікації. Лише в кримінальному законі є вичерпний перелік діянь, що визнаються злочинами, підстав для визнання діяння, формально передбаченого кримінальним законом, незлочинним. Виключно законом можуть заповнюватися прогалини в кримінально-правовій регламентації суспільних відносин.

Говорячи про кримінальний закон як підставу кримінально-правової кваліфікації, звісно ж маються на увазі статті, що містяться в чинному КК чи некодифікованих кримінально-правових актах (якщо їх існування допускається певною правовою системою). Разом із тим може виникнути питання про застосування при кваліфікації норм, які вміщені в актах кримінально-правового характеру, які формально втратили чинність. Так, в юридичній періодиці Російської Федерації жваво дискутується питання про те, чи "можна судити за КК РФ з посиланням на КК РРФСР" [251; 271; 308]242), маючи на увазі можливість врахування судимості за КК РРФСР при встановленні рецидиву злочинів, які кваліфікуються вже за новим КК. Не вдаючись глибоко у вирішення цього питання по суті, зауважимо, що наступність у кримінальному праві передбачає, що правова оцінка суспільних відносин, які виникли при дії одного закону, а продовжилися в період функціонування іншого, буде однобічною і неправильною, якщо обмежитися лише врахуванням чинного нормативного акта. Зміна законодавства не означає, що раніше вчинені дії і їх правова кваліфікація "відсікається" і не приймаються до уваги при кваліфікації за новим законодавством. Тому при кваліфікації рецидиву, повторності, продовжуваних і триваючих злочинів слід, як видається, враховувати й норми, які діяли на момент вчинення відповідних діянь, при потребі посилатися на них при кваліфікації скоєного.