Розділ «ЧАСТИНА ЧЕТВЕРТА ТЕОРІЯ ПРАВА ЯК СОЦІАЛЬНОГО ІНСТИТУТУ»

Варто відрізняти санкціонування норм-звичаїв від узаконення норм-звичаїв державою. При узаконенні державою норма-звичай, послугувавши мотивом для видання припису нормативно-правового акта, втрачає значення джерела права, бо формулюється як норма права; джерелом (формою) права виступає вже нормативно-правовий акт (Закони Хаммурапі, Салічеська правда, Алеманська правда, Руська правда та інші найдавніші законодавчі акти надали нормам-звичаям письмової узаконеної форми).

Основні форми санкціонування норм-звичаїв державними органами:

1) судове або адміністративне рішення - санкціонування здійснюється у процесі судової або адміністративної діяльності, коли норма-звичай слугує підставою для вирішення спору і стає прецедентом (англо-американський тип правових систем).

Для визнання норми-звичаю правовим звичаєм, що захищається судом, ця норма повинна: виражати тривалу правову практику; відображати однакову практику - як дії, так і бездіяльності; втілювати природну і розумну потребу в правовому регулюванні ситуації. Необхідність застосування норми-звичаю доводиться в суді або в адміністративному органі. Так, Верховний суд Норвегії санкціонував звичаї саамів користатися правом власності на оленярські пасовища в одній з провінцій країни (2001 р.). В європейських державах стають правовими звичаї ділового обігу після набуття юридичного захисту в арбітражному (господарському) суді;

2) нормативні приписи законодавчого акта - санкціонування здійснюється введенням норм-звичаїв до законодавчих актів давніх і середньовічних держав, де вони створили найдавніший шар права - звичаєве право (романо-германська сім’я правових систем та ін.); у деяких сучасних держав, особливо країн Африки, Мадагаскарі (звичаєво-общинна група правових систем) є чинними й досі; окремі з них (звичаї ділового обігу, торговельні звичаї, міжнародні звичаї, наприклад банківських рахунків, та ін.) діють у правових системах романогерманського і англо-американського типу. Наприклад, в РФ санкціоновано звернення до правових звичаїв корінних народів півночі Росії (Закон «Про гарантії прав корінних нечисленних народів РФ»). В Україні Цивільний кодекс містить норму про обов’язок судів при вирішенні цивільних справ застосовувати закон з урахуванням звичаїв ділового обігу (с. 7). Господарський кодекс України (ст. 32) таврує будь-які дії в конкуренції, що суперечать правилам, торговельним і чесним звичаям, називає такі дії недобросовісною конкуренцією.

Крім правових звичаїв, санкціонованих державними органами, діють звичаї, санкціоновані інститутами міжнародних організацій {міжнародні звичаї).

Правові звичаї діють у галузях права: конституційному, цивільному, морському, господарському, торговому, міжнародному та ін.

Для набуття правового характеру через санкціонування норма-звичай: має діяти в юридично значущих сферах, не повинна суперечити закону, повинна його доповнювати і ніби «оживляти» своєю моральною стороною (морально діяти необхідно так, а не інакше), не може підмінювати закон.

Дія правових звичаїв (за характером співвідношення із законом):

• правові звичаї на додаток до закону - допомагають тлумаченню й застосуванню нормативних актів (наприклад, сприяють установленню дійсності підпису або того, чи є певні цінності сімейним сувеніром);

• правові звичаї крім закону - регулюють суспільні відносини, не врегульовані нормативними актами, нерідко закріплюються на законодавчому рівні (наприклад, Цивільним кодексом Швейцарії дозволено судді вирішувати спір на основі норм звичаєвого права, якщо відсутні норми закону, що регулюють спірні суспільні відносини);

• правові звичаї проти закону - зрідка застосовуються (у навігаційному праві Італії морський звичай превалює над нормою Цивільного кодексу).

Найпоширенішою є дія правового звичаю на додаток до закону. Вважається, що закон, як писаний нормативний акт, підкріплює свою чинність і загальне визнання завдяки базуванню на правовому звичаї. У приватному праві взагалі не визнається обов’язкова чинність за тими звичаями, які розходяться із законами. Так, у ст. 8 «Загальних положень про закон» Італії підкреслюється: «З питань, урегульованих законом або адміністративними актами, звичаї можуть мати обов’язкову чинність у тих межах, в яких це допускаються законами, що посилаються на них»[29].

У країнах Океанії, тропічного поясу Африканського континенту, деяких азіатських країнах правові звичаї відіграють домінуючу роль у регулюванні земельних, сімейних і спадкоємних відносин, проте в жодній із них вони не є самостійним і винятковим регулятором суспільних відносин. Ці країни керуються як нормами звичаєвого права, так і нормами, виданими або санкціонованими державою. Прикладом може бути Папуа-Нова Гвінея, де діють норми звичаєвого і норми загального (англійського) права.

У наші дні правовим звичаям (звичаєвому праву) серед джерел права в більшості країн світу відведена допоміжна роль.

§ 6. Правовий прецедент. Прецеденти Європейського Суду з прав людини

Правовий прецедент (судовий, адміністративний) - акт-документ, що містить нові норми права в результаті вирішення конкретної юридичної справи судовим або адміністративним органом, якому надається загальнообов’язкове значення при вирішенні подібних справ у майбутньому.

Ознаки правового прецеденту:

1) є актом волевиявлення правозастосовного органу (судового чи адміністративного);

2) має нормативний характер - містить нові норми або принципи права;